Justicia transicional. Enigmas y aporias de un concepto difuso. Por Juan Antonio García Amado

Este texto ha sido publicado en la siguiente obra: Después de la violencia. Memoria y justicia (eds.: María José Bernuz Benéitez, Andrés García Inda). pp. 99 – 153. Bogotá(Colombia): Siglo del Hombre/Universidad Eafit, 2015. ISBN 978-958-665-331-2

1. Adelantando tesis y conclusiones
La de justicia transicional (en adelante JT) es una idea que se asienta en la literatura jurídica, política y filosófica a partir de los años ochenta del siglo XX y que tiene su explosión bibliográfica en los años noventa y en la primera década del siglo actual . La JT se ocupa del tratamiento que en situaciones de transición política se puede o se debe dar a ciertos delitos graves o ciertas injusticias patentes ocurridas en la situación o bajo el régimen anterior a la transición en cuestión .
La tesis que intentaré justificar es la de que la JT es un tema de moda en la literatura jurídica y iusfilosófica, pero con unas bases conceptuales y teóricas bastante deficientes. Tiene pleno sentido tomar los procesos de transición política dentro de los Estados como objeto de análisis y con los parámetros y métodos de la historia, la teoría jurídica, la ciencia política, la sociología, la economía, la psicología social y cualquier otra disciplina científico-social. Pero entonces el objeto, repito, serán las transiciones, no la JT.
Decir JT es, hablando con propiedad, referirse a un tipo de justicia que halla aplicación en determinadas situaciones, concretamente en las transiciones políticas. La JT como objeto de reflexión implica o nos conduce a una particular teoría de la jtusticia.
No habrá una teoría consistente y útil de la JT si no se elaboran suficientemente los siguientes elementos constitutivos:
(i) Los datos definitorios de las transiciones a las que se aplica la JT. Aquí se trata de desarrollar el concepto de transición que explica el calificativo de “transicional” que aplicado a esta justicia. Esos elementos con los que se delimita el concepto de transición, con los que se especifica en qué transiciones tiene su campo la JT, son de dos tipos, fácticos y normativos.
Los elementos fácticos son los hechos que configuran las transiciones a las que hacemos referencia. Esos hechos son los de tres momentos, a los que llamaré situación pretransicional, situación transicional y situación postransicional.
Los elementos normativos o datos normativos versan, en primer lugar y ante todo, sobre la calificación jurídica y moral que cabe dar a ciertas conductas o estados de cosas durante la situación pretransicional, pero también sobre tales calificaciones para medidas y soluciones que en la situación transicional se plantean o se deciden y sobre conductas y estados de cosas en la situación postransicional.
(ii) Los componentes definitorios y específicos de la JT en cuanto tipo de justicia con principios y soluciones propias. Una teoría de la justicia ha de tener determinado el tipo de relaciones a las que se aplica y, sobre esa base, debe desarrollar los principios o pautas que permitan, en primer lugar, calificar como justas o injustas las situaciones y las alternativas de acción que se manejen, y, en segundo lugar, que justifiquen el uso de unas u otras herramientas para conseguir aquellos objetivos de justicia previamente fundamentados.
Concluiré, y anticipo, que en la literatura sobre la JT se aprecian fuertes carencias en esos dos aspectos, un escaso y deficiente tratamiento teórico conceptual y normativo. No hay claridad bastante sobre los presupuestos fácticos de las transiciones a las que la JT se aplica ni sobre cuáles son los contenidos de justicia de la JT, los principios que la definen y le dan su sentido propio. Esas cuestiones dirimentes se soslayan grandemente y se pasa por lo general a una pura enumeración y glosa de las medidas con que a menudo se resuelven en la práctica los problemas de transición política. Pero, a falta de ese sustrato teórico fuerte, resulta que de tales medidas no se ofrece la justificación que aquí más debería importar, la de por qué son mejores que las que resultarían de aplicar los parámetros de las justicias “ordinarias”, como la justicia correctiva y, especialmente, la justicia retributiva.
Si en esas tesis tengo algo de razón, habrá que admitir que la JT es una moda académica que no ofrece mucho más que un cajón de sastre en el que desordenadamente se meten todo tipo de estudios y análisis de las transiciones, pero sin una auténtica teoría de la JT que haga honor a tan pomposa etiqueta.

2. Los hechos. Las transiciones que importan a la JT.
Cuando en la doctrina se habla de JT se está empleando una noción normativa, plantea un patrón normativo. Hay autores que expresamente aluden a que se trata de un nuevo modelo de justicia que se agrega a los tradicionalmente empleados y de raigambre aristotélica, los de justicia correctiva y justicia distributiva.
Un patrón normativo de justicia requiere de modo ineludible que se precisen dos elementos constitutivos: las situaciones fácticas en las que el patrón es aplicable, es decir, el tipo de relaciones o hechos complejos en los que tal patrón entra en juego, y los parámetros de enjuiciamiento que permitan discernir cuándo se ha cumplido con ese patrón y cuando no. Esto último significa que, una vez determinado que nos hallamos ante una situación de JT, hemos de poder diferenciar si las soluciones aplicadas o los resultados acontecidos son justos o injustos, según la JT.
Ambos elementos son insoslayables en una teoría completa y consistente de la JT. Si se trabaja únicamente con el primer elemento, pero no se desarrolla el segundo, que es el normativo en sentido más fuerte y específico, estaremos manejando un concepto puramente descriptivo y clasificatorio de la JT, lo que supone que resulte impropio el término “justicia” que en la expresión “JT” se contiene. Vendría a ser como si dijéramos que todo reparto empíricamente comprobable de beneficios y cargas entre los miembros de una determinada sociedad o entre los ciudadanos de un Estado constituye un supuesto de justicia distributiva, pero careciéramos de ulterior base para diferenciar entre situaciones de distribución social justas e injustas. Lo que afirmo es meramente que una doctrina de la JT que carezca de propuestas normativas suficientemente fundadas sobre cuáles sean las alternativas más justas en una situación de transición no tiene otro valor que el clasificatorio o puramente descriptivo: identifica o describe un campo de problemas prácticos, un campo en el que los poderes públicos y los actores políticos y sociales deben elegir entre alternativas de acción bajo condiciones de incertidumbre, pero no aporta nada sobre cuáles son las alternativas normativamente debidas o preferibles. En tal caso, no debería con propiedad hablarse de JT, sino de situaciones de transición, sin más. Vendría a ser como si tipificáramos los conflictos entre generaciones les pusiéramos la etiqueta de justicia intergeneracional, o de conflictos entre sexos y los llamáramos justicia intersexual. Andaríamos decantando un ámbito específico de conflictos a efectos de describir sus peculiaridades, pero sin proponer pautas para su solución mejor o preferible. De ese modo, a los órganos políticos, legislativos y judiciales les estaríamos ayudando a captar y entender mejor ciertos problemas de los que deben ocuparse y para los que han de brindar soluciones, pero nada les diríamos, de manera articulada, consistente y con una base justificadora general, sobre cuáles son las mejores de entre las soluciones posibles.
Tratemos, pues, específicamente esos dos elementos necesarios de una teoría de la JT. Téngase en cuenta que en este punto la labor no consiste en describir y situaciones posibles, sino de perfilar el concepto: cuáles de esos hechos y situaciones fácticas posibles encajan o no en la noción de transición o situación transicional en la que tienen aplicabilidad, en su caso, las pautas normativas o propuestas resolutivas de la JT.
2.1. La situación de transición.
Repasemos esquemáticamente los hechos que configuran las transiciones de las que se ocupa la JT: (i) anteriormente existió un régimen político o se dio una situación de conflicto civil violento y hubo vulneraciones graves y extensas de derechos fundamentales de numerosos ciudadanos o grupos, vulneraciones ligadas a las prácticas de aquel régimen político o a las acciones de los contendientes en el conflicto. (ii) Hay o ha habido una transición política, de forma tal que se está pasando o se ha pasado a un régimen político nuevo y en el que ya no deben ocurrir tales vulneraciones de derechos básicos; o se está en transición o se ha transitado a una situación de paz, de fin de aquel conflicto violento y en el que se violaban tales derechos; (iii) en ese contexto, es necesario determinar qué tratamiento jurídico, político y social reciben aquellas acciones anteriores vulneradoras de derechos, tanto en lo referido a sus autores y responsables, como en lo concerniente a las víctimas, con atención también a las perspectivas futuras de convivencia y estabilidad bajo un régimen democrático y/o de paz.
Pero esa descripción genérica de la situación de transición tiene que ser perfilada con mayor precisión si queremos que la idea de JT no se difumine o no se convierta en un cajón de sastre que, en su indefinición, introduzca mucha más oscuridad que claridad. De esa manera, se podrá diferenciar la situación de JT de otras situaciones diferentes. En suma, se trata de contar con elementos teóricos bastantes y suficientemente precisos como para que podamos saber cuándo se está, y cuándo no, en una situación de transición en la que quepa aplicar los criterios normativos de la JT, en su caso y si los hay.
2.1.1. El marco temporal.
Cuando se dice JT, se hace referencia a un patrón de justicia aplicable a una situación que tiene un componente temporal entre sus elementos definitorios. La JT se aplica en la situación de transición, y la situación de transición está acotada entre un momento temporal t1 y un momento temporal t2. Por definición, una situación de transición es una situación que empieza y termina. En la descripción de ese margen temporal de la situación de transición se halla una primera dificultad del concepto de JT.
Es difícil, a menudo, concretar esos tiempos con rigor, pero es insoslayable contar al menos con una noción básica de situación de transición en lo temporal. Pensemos en el ejemplo de España. Cabe discutir si, en España, la situación de transición comenzó el día de la muerte de Franco, el dictador, y si finalizó, por ejemplo, con la entrada en vigor de la Constitución de 1978. Habrá quien aduzca que se puede poner el momento inicial en algún instante previo al 20 de noviembre de 1975 o que el final de la transición es mejor ubicarlo algún tiempo más tarde, por ejemplo después de las primeras elecciones democráticas celebradas bajo la nueva Constitución. Pero, sea como sea, difícilmente se discutirá que ese periodo que va entre noviembre de 1975 y finales de 1978 constituye el núcleo o tiempo indudable de la transición en España. Podría, pues, hablarse con carácter general de un lapso temporal constitutivo del núcleo de la situación de transición, núcleo conceptual rodeado de una “zona de penumbra” configurada, antes, por los hechos y situaciones que van a desembocar en la transición y, después, por una fase de primeras secuelas o efectos de la transición o de aplicación de soluciones y acuerdos habidos en esa fase de transición propiamente dicha.
El dato temporal es de particular importancia bajo dos puntos de vista. En primer lugar, y suponiendo que la idea de JT tenga un contenido normativo, que vaya asociada a auténticos patrones de enjuiciamiento en términos de justicia, esos patrones normativos pueden ser aplicados a transiciones ya cerradas o a transiciones en curso. Aplicados a transiciones ya consumadas en un tiempo pasado, sea reciente o lejano, servirán para dictaminar cuándo son justas o injustas las soluciones aplicadas en aquella transición a los problemas relevantes, básicamente a los relacionados con las pasadas vulneraciones de derechos humanos. En cambio, si se aplica la JT a transiciones en curso, la pretensión será la de que las soluciones que se ponderan y se negocian sean respetuosas con tales contenidos de la JT.
En segundo lugar, y más importante, el componente temporal nos permite diferenciar entre JT y lo que muchos llaman justicia histórica. Toda JT tiene algo de justicia histórica, pero no toda justicia histórica encaja en la idea de JT. Ejemplos claros de justicia histórica los tenemos en ciertas sentencias o decisiones reparadoras de grupos aborígenes que, en lugares como Australia, Nueva Zelanda o Canadá, fueron en tiempos privados de sus territorios y objeto de trabajos forzados, discriminaciones y abusos de variado tipo . Pero esas decisiones y compensaciones para los herederos de aquellas víctimas no están ligadas ni a procesos de paz ni a transiciones políticas, sino a cambios sociales, culturales, jurídicos y, sobre todo, en las mentalidades y los valores social y políticamente predominantes .
En resumen, de JT solamente cabe hablar, con sentido y en relación a problemas específicos, cuando nos encontramos ante situaciones de transición, sea de transición política, sea de transición de una situación de guerra o fuerte violencia a una de paz. El primer elemento constitutivo es ese periodo temporal, pero a él deben añadirse otros, también relacionados con la sucesión temporal de situaciones: la situación anterior, de la que se sale, la situación en el tiempo de la transición y la situación posterior a la transición.
2.1.2. Fase anterior a la transición.
Ya se ha repetido aquí que esa etapa previa ha de tener entre sus características la de que se hayan producido graves y extendidas vulneraciones de derechos humanos, por razones unidas a las características y modos de ejercicio del poder en aquel régimen político o por causa del enfrentamiento social violento . Pero corresponde precisar mejor este aspecto del concepto de JT.
La transición correspondiente presupone, en primer lugar, un contraste con fuerte carga valorativa. La JT implica el paso de una situación política injusta a una más justa. Los ingredientes mínimos de ese presupuesto implícito de injusticia en la situación que se deja atrás son los que siguen:
A) El valor moral claro o fuerte contenido de justicia de determinados derechos humanos. Ese valor moral supremo, siempre dado por sentado en las doctrinas de la JT, es el que hace moralmente deseable que se ponga fin la situación anterior, la situación pretransicional. Pero en la situación pretransicional debemos diferenciar una serie de variantes:
(i) Situaciones de vulneración estructural de derechos humanos. Son aquellas en las que, por definición, y sentado el valor positivo de los derechos humanos, hay daño para tales derechos de muchos ciudadanos o de grupos de la población. Así, en un régimen tiránico padecen por definición ciertas libertades primeras, como las libertades políticas, en primer lugar, pero también casi siempre libertades como la de ideología y pensamiento (por obra, por ejemplo, de restricciones de la información), de expresión, de información, etc. Igualmente, en un estado de guerra civil o fuerte violencia entre bandos en lucha sufrirá merma inevitable el derecho a la vida, incluso de ciudadanos que no son actores directos en el conflicto, y normalmente también otras libertades, como la libertad ideológica y de expresión, de información, la libertad de movimientos, la de manifestación, la inviolabilidad del domicilio, el derecho de propiedad, etc., etc.
(ii) Situaciones de vulneración de derechos humanos como resultado de acciones deliberadas y organizadas o consentidas por el poder político, sea en el seno de aquel régimen político autoritario o sea en el marco del conflicto civil violento. Aquí entran acciones no puramente ocasionales o esporádicas de tortura, asesinato, secuestro, detención ilícita, privación de propiedades o destrucción de bienes, desplazamientos forzados de población, maltrato y discriminaciones graves de grupos por razón de etnia, cultura, religión…
Esos dos tipos de situaciones (de vulneración estructural y de vulneración deliberada de derechos humanos mediante acciones y medidas concretas) pueden darse conjuntamente o puede concurrir la de un tipo sin que suceda la del otro. Si se acumulan, nos hallaremos ante una situación indudablemente pretransicional, de acuerdo con el concepto de JT. En cambio, las dudas sobre el alcance del concepto se presentan cuando no hay tal conjunción de situaciones. Veamos por qué.
Supóngase primeramente una dictadura “amable” o “de rostro humano” en la que haya aquellas obvias limitaciones de ciertos derechos, empezando por los derechos políticos de la ciudadanía, pero donde los aparatos del estado no practiquen ni permitan a sus fuerzas de seguridad o sus partidarios acciones tales como torturas, asesinatos, detenciones contrarias al orden jurídico vigente, violaciones, robos, etc. ¿Tendríamos ahí una situación pretransicional, en el sentido que estamos dando a esta noción como elemento conceptual necesario de la JT?
Desde un punto de vista moral y político diríamos que sí, sin duda, pues es una coyuntura política injusta, por opresora de ciertos derechos (los derechos políticos, por de pronto, más, a menudo, otros, como la libertad de expresión) y apenas se discutirá que es bueno el paso a un sistema democrático y de libertades plenas. Pero, como luego se explicará, los más importantes dilemas de la JT tienen que ver con el Derecho y con las respuestas jurídicas a las injusticias anteriores. Y resulta que, mal que nos pese, en Derecho internacional y, hoy por hoy, la dictadura no constituye un ilícito penalmente sancionable. Dictadores como Fidel Castro o como Raúl Castro, o como Xi Jinping, Presidente actual de la República Popular China, no cometen ningún ilícito personal que les haga acreedores, norma en mano, a una sanción personal con arreglo al Derecho internacional, por mucho que podamos, seguramente, encontrar en el Derecho internacional elementos normativos para fundamentar la ilegitimidad o hasta ilicitud de sus regímenes o de sus Estados. Para que cupiera esa responsabilidad personal de ellos o de cualesquiera gobernantes o servidores del Estado respectivo se requeriría probar que son personalmente responsables de la comisión de ciertos delitos en sus Estados. Bajo el prisma del Derecho internacional, la mera situación de vulneración estructural de los derechos humanos que suprime o restringe gravemente una dictadura no basta para fundamentar jurídicamente condenas contra esos personajes.
Con un añadido muy relevante, como es que a tenor del Derecho interno de esos Estados no democráticos esas vulneraciones estructurales de derechos humanos no serán antijurídicas, sino que tendrán pleno respaldo constitucional y legal. Toda dictadura constitucionaliza y legaliza sus estructuras dictatoriales.
¿Qué se puede debatir, en cuanto a responsabilidades jurídicas, en una hipotética transición a la democracia en un Estado así? La imposición de cualquier tipo de penas carecería de respaldo jurídico, pues, por una parte, no tendría sustento en el Derecho internacional y en el Derecho interno, salvo que en Derecho interno se incurriera en una supina paradoja: la de vulnerar, precisamente en la transición a la democracia y al respeto pleno de los derechos humanos, el principio de legalidad penal, por ejemplo aplicando retroactivamente normas penales dictadas durante la transición o después. Por tanto, lo que en la transición se podría debatir jurídicamente no son castigos, sino cosas tales como la garantía contra determinadas represalias o frente a cualquier tipo de sanciones o compensaciones.
Pongamos ahora que tenemos un régimen democrático y formalmente respetuoso de los derechos humanos, pero en el que en la práctica y bajo el manto del Estado se cometen graves violaciones de derechos humanos, como ejecuciones extralegales, terrorismo de Estado, violaciones en cárceles y comisarías, fuertes discriminaciones de grupos sociales, etc. Un Estado con rostro y formas externas democráticas, pero con las “manos muy sucias” y donde aquellos abusos no suceden por impotencia del Estado o incapacidad para mantener el orden y velar por los derechos, sino con tolerancia y complicidad de los gobernantes. La transición, pues, no sería respecto del régimen político, sino que consistiría en un cambio en los modos de funcionamiento del Estado y en sus garantías para los ciudadanos. ¿Encajaría esa transición bajo el concepto de JT? Para que así sea, se impone una mayor apertura del concepto, para que incluya no solamente los cambios de régimen político o el final de un enfrentamiento social violento, sino también los supuestos de guerra sucia del Estado formalmente democrático contra sus ciudadanos.
B) Rechazo y superación de la violencia. Parece que cierta idea de violencia es consustancial también a la JT, pues cuando se deja de lado dicho presupuesto el concepto se difumina.
Si tomamos cualquier lista de derechos humanos básicos, como las que se contienen en cualesquiera declaraciones internacionales en la materia, resultará que son muchísimos los Estados actuales en los que un buen lote de ellos no alcanza ni la más elemental satisfacción para una parte considerable de los ciudadanos. Ya no es que suene a escarnio pretender que se hallan mínimamente satisfechos en muchos lugares los derechos a la vivienda digna, a la sanidad, a la educación, los derechos laborales más simples, al medio ambiente, etc., sino que, hasta en Estados con constituciones que pasan por muy modernas y avanzadas y que formalmente son perfectos Estados de Derecho constitucionales y sociales, sufren severas mermas la libertad de información, la libertad de expresión, la libertad de manifestación, la libertad sindical, la libertad de cátedra y tantas otras, amén de las serias restricciones de hecho de las libertades políticas. Raramente se aludirá a la JT cuando en esos Estados se ponen en marcha procesos para mejorar la protección de los derechos fundamentales y para hacer más democrático el Estado, para que los preceptos constitucionales cuadren mejor con las prácticas políticas reales. Porque si también en ese contexto opera la JT, tendremos que sería aplicable prácticamente en todo momento en que se pretenda poner en marcha una mejoría en las prácticas y procedimientos del Estado de Derecho.
Naturalmente que toda organización y toda praxis de un Estado está respaldada por la violencia, por la violencia institucionalizada que es propia y definitoria de un Estado y de su Derecho. Pero el concepto de JT y en lo referente a la situación pretransicional va unido a una idea distinta de violencia, a una violencia criminal. En la situación pretransicional se cometen crímenes políticos. Son crímenes porque van contra determinados bienes primerísimos de las personas, como la vida, la integridad física, la libertad sexual, la libertad de movimientos y la igualdad como no discriminación por ciertos motivos. Y son políticos porque obedecen a estrategias o propósitos políticos . Si de Estados se trata, son crímenes de Estado, propiciados o tolerados por los gobernantes, ya se ejecuten por los aparatos del Estado mismo, ya por personas o grupos por el Estado amparados o consentidos. Y, además, no se trata de crímenes puntuales u ocasionales, excepcionales, sino habituales o sistemáticos, como corresponde a políticas deliberadas y ejecutadas sistemáticamente.
La situación pretransicional puede ser más complicada, y con ello surgen nuevas dificultades para precisar el concepto y el juego de la JT. Uno de los mayores problemas viene de la mano del terrorismo.
Baste pensar en Espala a día de hoy. ¿Estamos en una situación de JT ahora mismo? De los años setenta hasta hoy, ETA ha matado en sus atentados terroristas a unas dos mil personas, y otros miles han sido los heridos con todo tipo de secuelas. También ha destruido bienes y provocado situaciones de falta de libertad en ciertos lugares y ambientes, así como ha obligado de una manera o de otra a cambiar de lugar de residencia a muchas personas que huían de la amenaza y la inseguridad. Ahora ETA ha proclamado una tregua definitiva, pero no se ha disuelto. En estos momentos son muchas las voces que piden negociación, alivio de penas y medidas de gracia para etarras encarcelados y huidos, con o sin delitos de sangre, e incluso se demandan cambios legales que ayuden a concluir el proceso de paz y a terminar de una vez por todas con el riesgo de ese terrorismo independentista vasco.
¿Se aplica, pues, la JT a esta situación? Si respondemos que sí, hacemos una nueva ampliación del concepto de JT. Hasta este momento decíamos que la JT venía a cuento cuando se trataba de transiciones para dejar atrás o bien lo que simplificadamente podemos llamar un Estado criminal, o bien una situación de enfrentamiento social violento, lo que paradigmáticamente es una guerra civil, sea la guerra de un grupo contra el Estado y su régimen político, sea una guerra entre grupos o bandos allí donde el Estado ha pedido su capacidad fáctica para mantener la paz mínimamente.
El terrorismo tiene mil caras y variantes. Los límites entre terrorismo, insurgencia armada y guerra civil plena son fluidos. Como ejemplo reciente y cercano, baste pensar en el caso de Colombia, sea ahora o sea hace quince o veinte años, a gusto de cada cual. La guerra civil constituye un supuesto pleno de situación pretransicional, pero a medida que vayamos extendiendo la noción de situación pretransicional (y con ello uno de los elementos conceptualmente definitorios de la JT), el concepto se nos difumina grandemente.
Y qué decir si se combinan acciones violentas y mortíferas de algún grupo terrorista con el terrorismo de Estado, sea de un Estado de Derecho y democrático (ha habido ejemplos no tan lejanos en Gran Bretaña o España, por no hablar de Estados Unidos), sea de uno autoritario.
C) La democracia y el Estado de Derecho como objetivos. La valoración moralmente positiva de los derechos humanos, en su orden de importancia o practicabilidad, y el rechazo moral de la violencia, y más de la violencia como arma de lucha política o de afirmación política, conducen a la apología de la democracia y el Estado de Derecho. Tendencial o idealmente, estructuralmente, el Estado de Derecho es aquel que brinda o pretende brindar la mayor garantía para los derechos humanos, y la democracia es el sistema de decisión política que permite que las decisiones básicas del Estado y sus normas, sean el reflejo de la deliberación y acción libre de los ciudadanos. Las doctrinas de la JT se han erigido también sobre este tercer pilar, el de la exaltación y la búsqueda de la democracia y el Estado de Derecho.
Este presupuesto tiene consecuencias para la situación postransicional, como luego veremos, pero también para la situación pretransicional. En efecto, apenas será posible encontrar un autor que esté dispuesto a aplicar la noción de JT a transiciones que consistan en dejar atrás un régimen democrático y de Estado de Derecho para sustituirlo por uno dictatorial o autoritario, no democrático. Pero resurgen las dudas conceptuales: ¿se aplica la JT en el paso de un sistema democrático a otro igualmente democrático, pero con mayor o más efectivo respeto de los derechos humanos? ¿Y en el tránsito de un Estado autoritario a otro que tampoco es democrático, pero sin aquellas violaciones de ciertos derechos ? El asunto se enreda más todavía si pensamos en el paso de situaciones de enfrentamiento social violento a regímenes políticos de paz, pero sin democracia ni Estado de Derecho. ¿Jugaría la JT ahí?
2.1.3. Fase de transición
En la fase de transición los actores políticos negocian, en su caso, y deciden sobre dos asuntos principales: qué situación alternativa se quiere alcanzar, para la fase postransicional, y a qué precio. En el estadio anterior han ocurrido graves violaciones de derechos humanos, y eso da pie a que se tenga que acordar el trato que deben recibir dos grupos de sujetos: los responsables y las víctimas. Con una dificultad esencial agregada: lo que para los unos y los otros se determine puede tener marcadas consecuencias en dos aspectos capitales: que la transición a la fase postransicional pretendida se consume efectivamente o no, y que el nuevo régimen o las nuevas reglas de convivencia en esa fase postransicional tengan mayor o menor legitimidad y mejor o peor aceptación entre los ciudadanos. Se combinan, pues, problemas de justicia y problemas de estabilidad, cuestiones de principios y cuestiones de pragmatismo. Es un campo propicio para el dilema entre ética de principios y ética de la responsabilidad. Y con un serio agravante adicional: tratándose de implantar un Estado de Derecho real y serio, regido por el principio de legalidad y por los valores jurídicos más básicos, en la situación de transición se plantea siempre hasta qué punto procede o no, conviene o no, es legítimo o no, retorcer el Derecho y hasta vulnerarlo, en aras de los bienes futuros y para terminar con los males pasados .
No me extenderé sobre variantes que tienen evidente repercusión en el contenido y la aplicabilidad del concepto de JT. Por ejemplo, cambia considerablemente la situación de transición según que el régimen anterior ya haya caído o sigan representantes suyos manejando algunos o muchos hilos del poder, o según que uno de los bandos en guerra ya haya sido derrotado o haya abandonado las armas o se encuentre todavía con capacidad para imponer condiciones para la paz .
Resaltemos nada más que una vertiente importante de la fase de transición. Es una fase de deliberación y toma de decisiones, pero por lo general en un marco que fuerza grandemente a la racionalidad estratégica y en contextos de teoría de juegos y de lo que podríamos llamar dilema del prisionero. Una teoría de la JT puramente “idealista” o marcadamente deontológica y que pierda de vista ese componente ineludible de racionalidad instrumental y pragmática podrá todo lo más tener alguna utilidad crítica, pero escaso valor constructivo o de guía para los actores en el proceso de transición.
2.1.4. Fase postransicional
Los procesos transicionales tienen una meta. Pero ¿cuál meta? Dos respuestas caben aquí. Una, más laxa o menos exigente, diría que se trata de transitar de una situación peor para los derechos humanos básicos o la paz, a una mejor a esos efectos. Así las cosas, podríamos usar la idea de JT al referirnos, por ejemplo, a procesos de transición de una guerra civil muy sanguinaria a dictadura en paz o con violencia menor; o de una transición de una dictadura muy cruel a una con rostro más humano. Aplicaríamos, entonces, una ética del mal menor.
La otra respuesta sería la de poner la democracia y el Estado de Derecho como meta definitoria, constitutiva, de los procesos de JT. Sólo cabría, entonces, hablar de JT allí donde la transición pretendida o en marcha lo sea a un Estado de Derecho democrático mínimamente conseguido, en función de las circunstancias y posibilidades fácticas.
Tampoco en este punto hay mucho acuerdo ni demasiada claridad. Podemos encontrar abundancia de doctrinas maximalistas y minimalistas. Y, para colmo, surge un nuevo debate sobre el objetivo de la transición y los modelos que deben guiarla.
Toda teoría de la justicia o de un tipo de justicia tiene un fuerte contenido teleológico. El esquema básico siempre es el mismo. Se desarrollan y fundamentan unos patrones normativos, unos patrones éticos de relación interpersonal en el ámbito de hechos de que se trate, y con esos patrones se cumple un doble objetivo: calificar una situación dada y fundar una acción consiguiente. Si a tenor de esos patrones la valoración de la situación dada es positiva, si, por tanto, esa situación se califica como justa, la consigna es no interferir en ella o, en su caso, cooperar para mantenerla; si la valoración desde dichos patrones es negativa y, en consecuencia, la situación es tildada de injusta, se funda una obligación de modificarla para hacerla coincidir con lo justo, en la medida de lo posible. Así operan las doctrinas de la justicia correctiva y las de la justicia distributiva, en cualquiera de sus variantes.
Una teoría de la justicia tiene todavía que ofrecer algo más. No basta con que exponga los criterios para calificar una situación de relación social como justa o injusta. También ha de dar pautas acerca de con qué instrumentos o procedimientos, mediante qué mecanismos se hace viable o resulta más eficaz el paso de la situación injusta a la situación justa. A efectos de aclaración y comparación, pensemos en la teoría de la justicia correctiva aplicada al daño extracontractual, tal como la presenta Jules Coleman . Según Coleman, la justicia correctiva nos indica que hay injusticia allí donde alguien sufre una privación ilícita, un daño ilícito, y también hay injusticia, según los mismos patrones, donde alguien recibe una ganancia ilícita. Una situación clara y prototípica sería la que se da cuando la acción ilícita de alguien le causa a otro una pérdida y al autor una ganancia equivalente. Lo que para tal caso la justicia correctiva demanda, en opinión de Coleman, es que a la víctima se le compense de la pérdida y al agente se le prive de la ganancia. Mas queda un tema crucial por resolver: cómo se organiza ese correlativo reintegro de pérdidas y ganancias ilícitas. A falta de contrato, los instrumentos los da el Derecho de la responsabilidad civil extracontractual. Pero con decir eso no basta, pues hay que analizar en qué ámbitos resultará mejor, para ese fin de justicia correctiva, la responsabilidad subjetiva o basada en culpa o la responsabilidad objetiva. Igualmente, para hacer operativa en la práctica esa justicia correctiva que preside la reparación por daño, habrá que desarrollar una apropiada y suficientemente rica teoría de la causalidad. Entre otras muchas cosas.
Apliquemos el esquema a la JT. En el origen está una situación que se tilda de injusta, debido a cierto tipo de vulneraciones de derechos humanos, vinculadas a factores políticos. La propuesta ha de ser la de una situación de justicia, con arreglo a los mismos parámetros. Esto es, las mismas razones que sirven para explicar por qué es injusta la situación de partida deben servirnos para fundamentar la situación justa que como alternativa se pretende. Y, entremedias y en la transición, lo que se busca son las herramientas que hagan posible ese paso de la injusticia a la justicia.
Hasta aquí hemos estado dando por sentado que la transición normalmente se entiende desde un régimen vulnerador de derechos humanos primerísimos a un régimen de Estado de Derecho democrático y garante de esos derechos. Pero, ¿en verdad es ése el objetivo, es tal el destino de las transiciones que presupone la JT? Encontramos un puñado de autores que mantienen que las doctrinas al uso de la JT están viciadas por una visión culturalista o etnocéntrica de la JT, poco menos que imperialista. Se estaría dando comúnmente por supuesto que la democracia y la forma político-jurídica del Estado de Derecho es el objetivo justo y deseable para cualquier sociedad contemporánea, para cada Estado y toda cultura. De esa manera, cuando todo tipo de organismos, instituciones y grupos internacionales apoyan materialmente, políticamente e intelectualmente los procesos de JT en el mundo, contribuirían a la propagación de un modelo político y jurídico particular, el de la democracia liberal occidental, con sus valores de base, empezando por el individualismo, y toda una muy peculiar concepción del hombre y de la vida buena. Frente a eso, lo que según tales autores se debe respetar son procesos de transición en los que tanto las metas como los instrumentos provengan de los valores, tradiciones y cosmovisiones presentes en el respectivo Estado y en la cultura que en él es socialmente sentida y vivida. Por consiguiente, el objetivo o meta de las transiciones no tienen por qué ser ni nuestra democracia ni nuestro entendimiento del individuo y los derechos ni nuestras formas jurídicas ligadas al Estado de Derecho . Estamos, como se ve, ante lo que se podría calificar como la versión comunitarista de la JT.
Bajo esa óptica, los que cometieron y los que padecieron los crímenes en la situación pretransicional deben recibir el trato y las medidas que en la respectiva cultura resulten aceptados y sean en ella habituales. Si es un Estado en el que impera nuestra cultura liberal-occidental, pensaremos antes que nada, como corresponde, en la aplicación del Derecho penal para los criminales y en compensaciones materiales para las víctimas. Pero en otros medios culturales quizá lo uno y lo otro resulte incomprensible y sumamente afrentoso y se propenda, con arreglo a la propia tradición, a aplicar, por ejemplo, ritos de apaciguamiento o reconciliación, o a forzar soluciones para las víctimas o los victimarios que a nosotros nos parecerían incompatibles con los derechos humanos.
En mi opinión, esos planteamientos “comunitaristas” conducen el concepto de JT a aporías insalvables. No se puede construir una teoría de la justicia con patrones disímiles para el diagnóstico y la terapia. Es decir, las mismas pautas con las que se califica una situación como injusta tienen que servir para proponer la situación alternativa justa . Si está justificada la JT como vía de salida para una situación pretransicional que es injusta porque se vulneran en ella los derechos humanos y/o la democracia, la transición ha de proponerse hacia una situación en la que se respeten los derechos humanos y/o la democracia.
La dificultad de esas teorías está, como se ve, en que si aplican para la situación postransicional los criterios valorativos de la cultura de que se trate, lo mismo deben hacer a la hora de calificar la situación pretransicional. Esto es, no habrá más situación pretransicional injusta que aquella que la respectiva cultura sienta así. Si en esa cultura es tradición asumida e indiscutida que a las niñas de diez años se les case obligadas con un varón adulto elegido por sus padres y que ese varón las posea a esa edad y en la noche de bodas, recurriendo a la fuerza en lo que haga falta, deberemos los liberal-demócratas occidentales abstenernos muy mucho de propugnar reformas y apoyar transiciones allá no queridas. Si el debido proceso, hasta en sus más elementales componentes, es ajeno a aquella cultura y si están permitidas y socialmente aceptadas sin reparo las ordalías o las torturas procesales, haremos mal en solicitar la transición a una democracia constitucional y considerada con esos derechos. Y los “comunitaristas” no serán congruentes si para esa tesitura apoyan la transición, pero como salida para la misma aceptan una en la que imperen esos mismos valores de la situación originaria. Habrá ahí evoluciones políticas y sociales y transiciones, si así las queremos llamar, pero los “comunitaristas” sobre ellas tendrían tan poco que decir como nosotros los liberal-demócratas, pues estos “comunitaristas” de la JT que yo he leído son tan absolutamente occidentales, demócratas y liberales como yo mismo.
2.2. ¿Qué derechos?
Sabemos que en las exposiciones habituales sobre JT se hace mención siempre de que en la fase anterior a la transición han de haberse producido vulneraciones graves de derechos humanos con un tinte político en tales acciones, acciones dañinas para derechos básicos debido a los propósitos y estrategias del régimen político o a las características de la lucha civil violenta. Aparece entonces otra cuestión decisiva, la de cuáles tendrán que ser esos derechos vulnerados.
Empecemos por justificar el carácter central que para el concepto de JT reviste ese dato de la vulneración de derechos humanos. Imaginemos un régimen político anterior de carácter dictatorial o fuertemente autoritario, pero en el que no se cometen crímenes como torturas, ejecuciones extrajudiciales, secuestros y detenciones al margen de la ley, desplazamientos forzados de población, discriminaciones grupales, atentados contra la libertad sexual de las personas, etc. Por las características del régimen, estarán restringidos ciertos derechos, empezando por las libertades políticas y siguiendo, seguramente, por las libertades de expresión, información, asociación o manifestación, mas esas limitaciones de los derechos tienen un alcance general, las “víctimas” son todos los ciudadanos, no hay víctimas individualizadas ni victimarios concretos. En otras palabras, desde parámetros democráticos y de derechos humanos se puede reprochar ahí una grave falta de legitimidad, pero no hay crímenes juzgables ni bajo el Derecho internacional ni bajo el derecho interno, y más si tal Estado estaba “constitucionalizado” y la legalidad formal se correspondía con ese tinte autoritario del régimen.
Como segundo supuesto hipotético, supongamos el raro caso de una guerra civil en la que los bandos en pugna se comporten de conformidad con las normas del Derecho de la guerra. Hay un mal evidente, la falta de paz y la pérdida de vidas humanas en la batalla, pero no se llevan a cabo prácticas como la toma de rehenes, las represalias o castigos para la población no combatiente, el maltrato o ejecución de prisioneros, etc.
Ahora pongamos que se entra en una fase de transición en la que se negocia el cambio de régimen, para pasar a uno democrático y de libertades, o la firma de la paz. ¿Cómo jugaría ahí la JT? Si extendemos la noción, podemos pensar que queda campo para dirimir cosas tales como compensaciones por pérdidas derivadas de la guerra, homenajes a la sociedad que fue víctima de la guerra o de la represión política, garantías de paz o de no retorno al autoritarismo, fijación de las nuevas reglas de convivencia política y social y reformas de cualquier tipo (del sistema de propiedad agraria, por ejemplo, de la legislación laboral, de la normativa procesal y de garantía de derechos, etc.). Pero faltaría un elemento habitual cuando se diserta sobre JT, el problema de qué hacer con los autores y las víctimas de crímenes graves contra personas o grupos por razones políticas o de planteamiento de la guerra. Así pues, de nuevo vemos que el concepto de JT necesita ser precisado para ver si abarca o no supuestos como los descritos.
Lo que no se discutirá es que sí juega la JT cuando aquellos crímenes se han dado, con su perfil político y una relativa frecuencia. Pero se debe enumerar o concretar qué violaciones de derechos son las que cuentan.
a) El núcleo indiscutido está formado por los atentados contra la vida y la integridad física, sexual y moral y contra ciertas expresiones de la libertad, como las que se padecen en caso de detenciones, secuestros y encarcelamientos ilegales, trabajos forzados, vejaciones graves. Son conductas que, a tenor de las declaraciones internacionales de derechos humanos y de la legalidad de cualesquiera Estados de Derecho de nuestros días, han de considerarse no sólo vulneradoras de derechos humanos, sino crímenes merecedores de castigo penal. En muchos casos, tanto los victimarios como las víctimas están identificados o son identificables o podrían serlo en el seno de una investigación y un proceso penal con todas las garantías.
b) Derechos de propiedad. Entramos en el ámbito de los derechos que se consideran aptos para la protección penal, y en todo sistema penal hay normas que tipifican delitos como el hurto, el robo y diversas formas de apropiación ilícita. Lo que la justicia penal requiere en estos casos es el castigo de los autores y lo que se sigue de prácticamente cualquier concepción general de la justicia es la restitución de la propiedad a sus legítimos propietarios o sus herederos.
Sin embargo, no es muy corriente que las políticas de transición prevean esa reversión de la propiedad, en particular cuando concurren conjuntamente estas circunstancias: que el bien apropiado fuera a manos particulares, que los desposeídos también fueran particulares y que haya pasado un tiempo considerable desde el expolio. El caso español es bien significativo. En los primeros tiempos de la dictadura de Franco se confiscaron miles de propiedades pertenecientes a leales a la República o considerados enemigos del nuevo régimen, propiedades que acabaron en manos de políticos y adictos al régimen y que nunca han retornado a quienes así las perdieron . Sin embargo, sí se restituyeron a sindicatos y partidos políticos inmuebles que el franquismo les había arrebatado y que estaban en poder del Estado.
La restitución de las propiedades ilegítimamente arrebatadas puede chocar con un problema legal resultante de que el régimen anterior hubiera dado forma jurídica a tales apropiaciones, pero en verdad el principio de legalidad no tiene aquí los efectos limitadores que son propios del ámbito penal y del principio de legalidad penal. Ningún impedimento de principio se opone a que una ley posterior anule los efectos de una ley anterior inicua, a fin de que sean restituidas o compensadas las víctimas o sus herederos por quienes de aquellas acciones se beneficiaron, o por sus sucesores. Sin duda, el problema mayor radica en que medidas así implicarían remover la legitimidad de una parte de la riqueza de ciertas élites económicas y sociales constituidas bajo el régimen antiguo y que probablemente perpetúan su dominio económico y social en el nuevo sistema político. La insistencia que la doctrina de la JT pone en las víctimas acaba a veces por tener efectos paradójicos, ya que, como vemos, es fuertemente selectiva la conceptualización de quién sea víctima, a efectos de logar reparación, y dicha insistencia lleva en ocasiones también a una perversa selección de los victimarios a los que se quiere hacer objeto de algún tipo de retribución. Muchas veces no fueron los estrictamente criminales que cometieron delitos de sangre y de abuso físico los que más se beneficiaron de las dictaduras y los regímenes inicuos, mas el poner en ellos el foco lleva a la callada impunidad de los que del modo más rastrero se hicieron ricos antaño.
c) Derecho a la igualdad como no discriminación. En esto se presenta un panorama sumamente complicado y se impone distinguir y precisar. Cuando en relación con la JT se habla de violaciones de la igualdad, se piensa siempre en discriminaciones de algún grupo social determinado. Esa discriminación grupal puede obrar como elemento típico o agravante de algún crimen, como sucede, por ejemplo, con el delito de genocidio. Mas en este apartado no pensamos en el móvil discriminatorio en otros delitos, sino de las discriminaciones en sí. Esto es, no pensamos en que a los miembros de un grupo se les mate, se les torture, se les desplace o se les limite libertad ambulatoria, sino que, sin tales padecimientos, son colectivamente privados de la igualdad en derechos, bien porque no se les permita ejercer libertades que otros tienen, bien porque no se les permita el acceso igual a determinadas actividades o estatutos. Por ejemplo, los integrantes de un grupo religioso tienen prohibido practicar su credo, a los miembros de un grupo étnico, cultural o nacional no se les permite usar su lengua propia o están excluidos del acceso a determinados estatutos (la propiedad o administración de ciertos bienes, empleos públicos, cargos políticos…).
En el marco de la JT, las preguntas son dos a este respecto. Una, si la JT exige que en la situación postransicional tales discriminaciones se acaben. La mayor parte de los autores presupondrán que sí, pero una opinión diferente pueden sostener los “comunitaristas” antes mencionados. La otra pregunta es acerca de si la JT demanda o propone algún tratamiento especial para los responsables políticos y las víctimas de esa situación en la etapa pretransicional.
Un supuesto muy especial es el de la discriminación de las mujeres. Si miramos el caso español y el franquismo, la discriminación femenina y la opresión de la mujer con base legal es evidente, y más cuanto más atrás nos remontemos en la historia de esa dictadura y tanto en el Derecho privado como en el Derecho penal. Algunos autores critican la idea extendida de JT precisamente por no tomar en consideración la discriminación y las variadas formas de violencia contra la mujer, ni a efectos de responsabilidad de las víctimas ni de responsabilidad de los victimarios .
d) Derechos económicos y sociales e injusticia distributiva. Piénsese en que en aquel anterior régimen político hubo una distribución social de bienes y cargas marcadamente injusta, inicua, y en que, en perjuicio de la población más débil y necesitada, no se cumplió ni mínimamente con ciertos derechos sociales, como los derechos a la educación, a la sanidad o a la vivienda, así como con determinados derechos laborales establecidos en las convenciones internacionales sobre la materia (jornada máxima, edad laboral, vacaciones, bajas remuneradas por enfermedad, etc.).
No son pocos los tratadistas que opinan que la JT, en sus posiciones más habituales, es cómplice de tales injusticias sociales estructurales, desde el momento en que nunca o muy raramente se plantean medidas dirigidas a compensar a este tipo de víctimas .
En resumidas cuentas, el problema conceptual para la teoría de la JT podemos sintetizarlo así: a) si en el concepto se prescinde de la vulneración sistemática de derechos en la fase transicional y solo se toma en consideración la ilegitimidad del régimen político que se deja atrás o el disvalor de la guerra, la noción se amplía grandemente y, sobre todo, se esfuma la dimensión jurídica de la JT; b) si en los presupuestos conceptuales definitorios del juego de la JT se incluye ese elemento del atentado “político” contra algunos derechos humanos, es ineludible delimitar cuáles son esos derechos cuya vulneración anterior ha de contar en las situaciones de transición, tanto en lo concerniente a la reparación de las víctimas como a la responsabilidad de los autores u organizadores. Pero con el agravante de que cuanto más se amplíe esa lista de derechos, tanto más la JT perderá perfiles nítidos y se convertirá en una genérica filosofía política o una teoría de la legitimidad política. Y en ese caso ya no será imaginable una teoría articulada y consistente de la JT, sino que cabrán tantas como filosofías políticas en pugna dentro de una sociedad pluralista.

3. ¿Y el Derecho?
La JT es moral, que sus problemas y dilemas decisivos son problemas morales. No podría ser de otra manera si se trata de una teoría de la justicia. Pero un ingrediente decisivo de esa valoración moral determinante lo aporta el Derecho. No es lo mismo proponer, con base moral, medidas de castigo o de reparación acordes con la ley que de carácter antijurídico y, sobre todo, no será fácil justificar moralmente soluciones que se opongan a o no encajen con los presupuestos valorativos y los principios morales subyacentes a la idea de Derecho propia del Estado de Derecho y del Derecho internacional de los derechos humanos. Si el reproche de la situación pretransicional se basa en el no respeto de los derechos humanos y si lo que la JT propugna como desembocadura de las transiciones es un sistema de Estado de Derecho y que salvaguarde esos derechos, no resultará sencilla la justificación moral de soluciones de transición disonantes con el Estado de Derecho, la democracia, los derechos y el sistema moral que los explica y los fundamenta. Por eso es importante que entre los componentes del razonamiento de la JT se inserten consideraciones sobre las situaciones jurídicas.
La atención al Derecho añade gran complejidad al ya muy enredado panorama expuesto. La perspectiva jurídica puede aplicarse a las tres situaciones relacionadas con la JT: la situación pretransicional, la situación transicional y la situación postransicional.
Hasta ahora hemos explicado que en la situación pretransicional se presuponen vulneraciones de derechos humanos, sea más corta o más larga la panoplia de derechos que ahí se traigan a colación. Pero hasta este momento hemos estado usando un concepto moral de derechos humanos. Desde la filosofía moral y política actual puede haber profundo acuerdo en que, por ejemplo, la discriminación de un grupo humano por razón de sexo, cultura o etnia es inmoral y resta legitimidad al correspondiente Estado. Pero que esa discriminación sea también antijurídica es tema distinto. Lo mismo podemos decir de la represión penal de determinados comportamientos (pensemos en la homosexualidad o en actividades de oposición política).
En un momento temporal T de la situación pretransicional se lleva a cabo desde el Estado o con la aquiescencia del Estado una conducta C que la filosofía moral y política consideran atentatoria contra un derecho humano básico. La calificación jurídica de esa conducta C del autor o personas que puedan reputarse autores, colaboradores o cómplices de ella depende de dos sistemas jurídicos, el Derecho interno de ese Estado y el Derecho internacional.
De acuerdo con el Derecho interno, C puede ser legal o ilegal. Es legal C en ese momento T si hay una norma de ese sistema jurídico que la permite y si esa norma es válida a tenor del sistema de fuentes de ese ordenamiento jurídico y de las reglas que regulan las relaciones entre las normas del mismo . Es ilegal C si está prohibida por una norma de tal sistema, aun cuando los gobernantes o los órganos del Estado la ejecuten, la fomenten o la toleren de hecho .
Una conducta antijurídica puede dar lugar a sanciones jurídicas o consecuencias jurídicas negativas, como la obligación de reparar o indemnizar. En principio, nada se opone a que tales responsabilidades jurídicas puedan ser exigidas en la situación de transición o después. La primera gran dificultad de la JT es que tiene que ocuparse de casos en los que tanto el Derecho como la justicia en principio demandarían la aplicación de tales sanciones o consecuencias negativas para los que actuando ilegalmente vulneraron derechos, pero se encuentra a menudo con razones políticas y de utilidad que se oponen a tal exigencia y aconsejan impunidad o atenuaciones de los castigos y las reparaciones. Ése es un primer problema en el que vemos un choque entre Derecho y JT .
Segundo problema. La acción ilegal en cuestión puede ya no ser perseguible a tenor del sistema jurídico. Por ejemplo, C era delito en el momento de su realización, pero ese delito ya prescribió, de conformidad con las normas vigentes en el momento de su comisión o de normas ulteriores que acortan el plazo de prescripción . ¿Cabe en la situación de transición revisar esa impunidad y puede la JT avalar esa revisión?
Tercer problema. Muy similar al anterior. C era legal en el momento de su ejecución. ¿Puede revertirse esa situación y castigarse a su autor y lo permitirá la JT?
Un problema más, esta vez en la fase de transición, es el que puede afectar a la validez de las normas jurídicas que amparan impunidades, como leyes de punto final, de obediencia debida, amnistías, etc. Tales normas pueden ser ulteriormente atacadas por inconstitucionales en el momento de dictarse o por incompatibles con el Derecho internacional vigente en el Estado .
En cuanto a la época postransicional, los problemas jurídicos van de la mano de los políticos. Por un lado, está el tema político de hasta qué punto es legítimo o no romper lo pactado durante la transición. La tesis general aquí puede ser que esa ruptura será tanto más legítima cuanto más hayan dichos acuerdos obedecido a la presión o el chantaje de los antiguos gobernantes, a sus condiciones para permitir la transición hacia un régimen legítimo. En cuanto a la validez de medidas como indultos, amnistías y otras exoneraciones o limitaciones de responsabilidad, habrá que estar a si originariamente fueron acordes con el sistema jurídico vigente y a si existen instrumentos jurídicos válidos y aceptables en el Estado de Derecho para su anulación posterior si tales medidas fueron originariamente válidas.
El choque con el Derecho y sus valores inspiradores en el Estado de Derecho se presenta cuando “hacer justicia” al que violó derechos humanos supone inaplicar el principio de legalidad penal, en particular como exigencia de no aplicación retroactiva de la ley penal. Para sustraerse a ese gran inconveniente jurídico y moral caben dos vías principales. Una, a la que enseguida me referiré, consiste en invocar el Derecho internacional como Derecho vigente y superior a esa ley nacional amparadora. Otra, acudir a una concepción iusnaturalista o fuertemente iusmoralista del Derecho, recurriendo a expedientes teóricos como la llamada “fórmula Radbruch”, según la cual un Derecho palmaria y radicalmente injusto por atentatorio contra los derechos humanos no es verdadero Derecho y no tienen validez jurídica propiamente dicha sus normas así moralmente aberrantes.
¿Está o puede estar la doctrina de la JT así comprometida con una concepción iusnaturalista o radicalmente iusmoralista de lo jurídico? Este no es lugar para que me extienda en los inconvenientes de ese enfoque. De ese modo, en sociedades pluralistas resultará que, a falta de acuerdo sobre los contenidos de la moral verdadera, que puede no ser la moral socialmente dominante, cada operador jurídico podrá aseverar, de su sistema o de cualquier otro, cuáles normas son Derecho y merecen como tal ser consideradas, y cuáles no cuentan a efectos de justificar jurídicamente los consiguientes comportamientos, digan lo que digan las constituciones y la legislación de los Estados y hasta el mismísimo Derecho internacional.
¿Y el Derecho internacional? El Derecho internacional actual establece obligaciones y derechos de los Estados en sus relaciones, como corresponde a su papel y su función principal. Por otro lado, han ido forjándose la noción de crímenes internacionales y el Derecho penal internacional. Esta última evolución ha culminado, por hoy, en la erección de la Corte Penal Internacional, con jurisdicción sobre ciertos delitos cometidos por individuos, concretamente los de genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión (si bien falta el desarrollo normativo de este último delito). Es en el Estatuto de la Corte Penal Internacional donde tales delitos se tipifican . Se podrá juzgar por tales delitos internacionales a los nacionales de los Estados que hayan ratificado el correspondiente tratado constitutivo de la Corte Penal Internacional.
Fuera de eso, existen tratados para la exclusión de ciertas conductas criminales o de políticas de no reconocimiento o limitación de algunos derechos humanos. Un ejemplo claro de lo primero lo brinda la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Los obligados son, conforme al Derecho internacional de los tratados, aquellos Estados que hayan ratificado el tratado en cuestión .
El juego del Derecho internacional depende de cómo se articulen las relaciones entre el respectivo sistema jurídico nacional y el sistema jurídico internacional. Las cuestiones son de gran complejidad y se deben diferenciar varios aspectos.
El incumplimiento por un Estado de obligaciones asumidas en tratados internacionales por ese Estado ratificados puede dar lugar a sanciones internacionales. Pero ésas son sanciones que se aplicarán a los Estados, no a sus ciudadanos .
En los Estados en los que constitucionalmente se reconozca que los tratados internacionales suscritos por el Estado de conformidad con los requerimientos del sistema jurídico nacional forman parte del Derecho interno , las normas de los tratados no sólo se incorporan al ordenamiento interno, sino que condicionan la validez de las normas infraconstitucionales de ese ordenamiento estatal . Supongamos que la acción X está prohibida a tenor de una de esas normas de derecho internacional que se han integrado en el derecho interno de un Estado. Una ley estatal autoriza X. Aun cuando en la Constitución no se contenta ninguna norma prohibitiva de X, aquella norma legal puede ser considerada inválida por oponerse al precepto internacional. Mas la norma legal interna no perderá su validez retroactivamente, sino que devendrá inválida a partir de la entrada en vigor en ese Estado de la norma internacional en cuestión, o nacerá con un vicio de validez en el caso de que haya sido esa norma legal dictada estando ya en vigor, en derecho interno, la norma internacional.
El tema es importante y delicado si el precepto legal es de carácter sancionador. Las normas sancionadoras de derecho internacional o las que estipulen la ilicitud jurídica de un comportamiento no podrán aplicarse retroactivamente, y el dato temporal decisivo es el momento de la inserción de aquella norma internacional en el derecho del Estado . Sólo a partir de ese momento será antijurídica la conducta , aun cuando una norma interna, viciada ya de invalidez, la permita. Otra cosa es que ya antes estuviera prohibida en el derecho interno esa conducta que se va a castigar, sea dentro del Estado o por un tribunal penal internacional.
En los procesos transicionales no se ventilan cuestiones atinentes a la responsabilidad internacional de los Estados. De lo que se trata es de establecer las consecuencias para los autores y responsables de las vulneraciones de derechos humanos acontecidas en la fase pretransicional. Y sabemos que desde el punto de vista moral y político cabe considerar violatoria de un derecho humano una conducta que, sin embargo, no es antijurídica. Pongamos un ejemplo. Las discriminaciones legales evidentes que las mujeres sufrieron bajo la dictadura franquista o parte de ella, como las que impedían a la mujer casada hacer ciertos actos de disposición sobre sus inmuebles sin el consentimiento del marido o las que resultaban de que para la casada estuviera tipificado el delito de adulterio, pero no así para el varón, las podemos considerar atentados palmarios contra el derecho humano a la igualdad entre los sexos, pero muy difícilmente habrá quien diga que aquellas normas, mientras rigieron, carecían de validez jurídica, no eran Derecho. Y menos aún se afirmará que quienes las legislaron o aplicaron cometieron un ilícito jurídico sancionable. Otro tanto vale para las normas de los Estados que, todavía hoy, mantienen en su legislación similares tratos discriminatorios para las mujeres.
Dos son, pues, las cuestiones jurídicas principales que en una transición se pueden plantear en relación con las vulneraciones anteriores de derechos humanos. Primera, si tales conductas, por muy injustas o inmorales que parezcan, fueron o no fueron legales, si eran conformes a Derecho o contrarias a Derecho. Este juicio de juridicidad de esas conductas depende en primer lugar del Derecho nacional y, en segundo lugar, del juego señalado del Derecho internacional en el Derecho interno. Segunda, si, en el caso de que se trate de comportamientos ilegales, y en particular delictivos, el Derecho fuerza a aplicar las correspondientes sanciones, si la conducta sigue siendo sancionable de conformidad con ese sistema jurídico, por ejemplo porque el delito no ha prescrito válidamente. Uno de los grandes dilemas de la JT está justamente en que, en aras de la paz y la estabilidad en la situación postransicional, puede interesar articular mecanismos de impunidad o de atenuación de las sanciones o las consecuencias negativa de los ilícitos. Y todavía cabe agregar una tercera cuestión subordinada a las otras: en caso de que el comportamiento vulnerador de derechos no sea sancionable, por no haber sido ilegal o por haber prescrito el ilícito, por ejemplo, o en caso de que se opte por medidas de impunidad o de atenuación de sanciones, qué medios alternativos caben para reconocer y compensar a las víctimas, sea moralmente o sea materialmente.
En resumen, del Derecho dependen dos de los más relevantes dilemas de las situaciones de JT, el de qué hacer con los autores y las víctimas de comportamientos gravemente atentatorios contra derechos humanos que no sean (o no sean ya) jurídicamente perseguibles, y el de qué hacer con los autores y las víctimas en los casos de que aquellas conductas sí sean jurídicamente perseguibles, pero, por motivos de conveniencia política, de reconciliación, de posibilidad de tránsito a la paz o al nuevo régimen democrático o de estabilidad de esa paz y o de ese régimen, no parezca aconsejable la aplicación de las correspondientes consecuencias jurídicas, consistan éstas en castigos o en medidas de otro género, como reversión de propiedades, indemnizaciones, etc.
En este apartado sobre el Derecho conviene traer un tema más. El Derecho penal internacional vinculado a la jurisdicción de la Corte Penal Internacional tiene su propia autonomía operativa. El enjuiciamiento por la Corte de los crímenes sobre los que es competente tiene carácter supletorio. Quiere decirse que la Corte no abre el correspondiente proceso si el Estado está en condiciones de juzgar y juzga los delitos en cuestión. Mas puede ocurrir que en un Estado que goza de plena capacidad para el enjuiciamiento de esos graves delitos durante el proceso de transición, se acuerden medidas de gracia para los mismos, sean generales, como una amnistía, sean caso a caso, como indultos o fuertes rebajas de pena. Esas medidas favorables a los antiguos criminales pueden ser condición de efectividad de la transición misma. Si la Corte Penal Internacional va a actuar en todo caso y si aquellos antiguos gobernantes responsables conservan fuerza suficiente como para condicionar el buen final de la transición, tal vez la transición se frustre y prefieran los criminales de antaño hacerse fuertes en el régimen o estado de cosas anterior que los protegía. Autorizados expertos en Derecho penal internacional señalan que en el Estatuto de la Corte hay instrumentos que garantizan la flexibilidad que puede convenir a efectos de favorecer procesos nacionales de transición .
En cuanto a la relación entre Derecho internacional y justicia transicional dentro de los Estados, se ha de matizar algo más. Se suele mencionar el Derecho penal internacional y las competencias de la Corte Penal Internacional como uno de los factores integrantes de la justicia transicional. Eso no parece muy exacto. El Derecho penal internacional funciona al margen de los procesos transicionales internos cuando en éstos no se han depurado judicialmente las responsabilidades penales por los crímenes sobre los que es competente la Corte. La influencia del Derecho internacional, como se ha visto, se ejerce en primer lugar respecto de la validez o no validez de normas de Derecho interno. Pero, fuera de ahí, la influencia es indirecta y se traduce en dos aspectos: en que los actores en la transición saben que ciertos crímenes pueden ser perseguidos por la Corte Penal Internacional si internamente no se juzgan en procesos penales serios, y en que el Estado que decrete impunidades puede estar exponiéndose a sanciones internacionales.

4. El nudo gordiano: la moral
Podemos escribir sobre transiciones con un planteamiento descriptivo, como hará por ejemplo un historiador, o con un enfoque de ciencia social, tratando de dar cuenta de qué tipo de problemas se suelen suscitar en esos procesos de cambio político de la dictadura a la democracia o en proceso de paz, y de qué soluciones acostumbran a aplicarse, al igual que es posible valorar cuáles son las consecuencias mejores o peores de unas u otras alternativas, sea en cuanto a estabilidad política, a resultados económicos, a satisfacción de los ciudadanos, a calidad de la convivencia, etc. Pero entonces haremos historia de las transiciones, sociología de las transiciones, análisis politológico de las transiciones, análisis económico de las transiciones, análisis jurídico de las transiciones, etc. Se trata de un campo fértil para variada investigación, pero en ninguno de esos casos será muy atinado hablar de teoría de la JT, si no es con un alto componente metafórico o en sentido figurado, una especie de licencia literaria que induce al equívoco.
Toda teoría de la justicia tiene una naturaleza predominantemente moral, es un aspecto o rama de la ética o filosofía moral, cercanamente emparentada con la filosofía política. Una teoría de la justicia, o la teoría sobre un tipo de justicia, trata ante todo de los problemas morales que se suscitan en determinadas situaciones o relaciones y del modo y los instrumentos para solucionar justamente esas situaciones o relaciones. Así operan, como hemos visto, las teorías de la justicia correctiva o de la justicia distributiva. Y lo mismo harán, en sus ámbitos respectivos, doctrinas como la de la justicia social, la justicia intergeneracional, etc., en su caso. Naturalmente, esas teorías sectoriales sólo podrán desarrollarse sobre la base de una suficiente precisión conceptual y de una adecuada delimitación y descripción de los hechos a los que sus pautas son aplicables.
¿Y la JT? Las doctrinas que se ponen esta etiqueta o bien ponen en primer plano de sus enfoques y desarrollos los problemas morales de fondo, los problemas de justicia propiamente dichos, o bien carecen de verdadero objeto y se limitan a ser, todo lo más, desordenados y variopintos escritos sobre cualesquiera tipos de problemas (jurídicos, políticos, sociales, económicos, de relaciones internacionales, etc.) que pueden presentarse en los procesos de transición política o de pacificación. En ese caso no existiría en puridad la JT como objeto teórico, sino mejores o peores traslaciones a ciertos contextos de teorías jurídicas, politológicas, sociológicas o económicas. Tendríamos teorías jurídicas de la transición, teorías políticas de la transición, teorías económicas de la transición, teorías científico-sociales de la transición (como la que, por ejemplo, examina las transiciones bajo el prisma de la teoría de juegos ), etc., pero no una teoría o una panoplia de doctrinas de la JT.
Para que se despliegue la teoría de la JT se requiere el punto de vista moral que es propio de la teoría de la justicia. Ello supone que, una vez delimitado qué sea, a este propósito, una transición, sentado con un mínimo detalle el objeto sobre el que la teoría se proyecta, se identifican los problemas de justicia relevantes en las transiciones y se fundamentan las soluciones justas para esos problemas de justicia. Y todo ello a la vista de los hechos o datos concurrentes en las transiciones, datos políticos, sociales, jurídicos, etc.
Dentro de la teoría de la JT pueden convivir doctrinas divergentes, al igual que existen concepciones en pugna sobre la justicia correctiva o la justicia distributiva. Pero quien defienda esas doctrinas solamente estará moviéndose dentro de la JT si en el eje de sus construcciones y propuestas se halla esa específica problemática moral, la propia de la teoría de la justicia. En otras palabras, los dilemas jurídicos, políticos y sociales que en las transiciones se presentan constituyen la base sobre la que se forman otro tipo de problemas, que son los propios de la JT, los problemas de justicia, como problemas morales. Abordemos pues, la materia moral definitoria y constitutiva de la JT.
Los elementos primeros y determinantes son estos dos: a) ha habido un pasado en el que se han llevado a cabo violaciones graves de derechos humanos muy principales, y acontece una situación de transición hacia una situación con la que se quiere poner punto y final al anterior estado de cosas tan negativo; b) sea con motivo de la viabilidad misma de la transición, sea en consideración a la estabilidad y perdurabilidad de la nueva y mejor situación postransicional, resultan dos alternativas disonantes del curso normal de las cosas en situaciones de convivencia política ordinaria o en periodos de cambio político no problemático: o bien se valoran razones para no aplicar a los responsables de los abusos anteriores las normas jurídicas pertinentes, o para no aplicarlas con todas sus consecuencias, o bien se valoran razones para hacer valer medidas discordantes con la legalidad nacional o internacional establecida. En uno y otro caso, esas razones son ante todo razones morales.
Sin casos moralmente difíciles no hay campo para la JT. Supongamos el siguiente escenario. Una cruel dictadura entra en crisis. Por algún extraño milagro, sus gobernantes y cuantos en ella han cometido crímenes se arrepienten y se declaran dispuestos a asumir las consecuencias penales y civiles de sus culpas. Se abre un proceso de transición para la elaboración de nuevas reglas de convivencia política y social. Aquellos sujetos nada objetan e insisten en que quieren pagar por sus culpas. Los actores de la transición se plantean juzgarlos por sus acciones ilegales o aplicarles atenuaciones de responsabilidad por causa de su arrepentimiento y ánimo colaborador. Podrán surgir dudas jurídicas o se ponderará el sentir de la ciudadanía, entre otros factores, pero no comparecen los dilemas más arduos de la JT.
Tales dilemas, en cambio, aparecen si resulta que la deseada transición está condicionada por las actitudes y los intereses de los actores de la situación anterior, los responsables y las víctimas. Las víctimas reclaman que los otros paguen por lo que hicieron, penalmente y con otro tipo de compensaciones morales y materiales, y los responsables están en posición de condicionar los resultados de la transición, ya sea haciéndola inviable o más difícil, ya sea dañando la estabilidad de la situación postransicional . Entonces sí se despliegan en toda su intensidad los temas de JT.
Los dilemas transicionales, como dilemas morales, obedecen a un conflicto entre moral deontológica y moral consecuencialista. En el punto de partida está el carácter fuertemente injusto, moralmente reprobable, de las acciones de los responsables de aquellas violaciones de derechos humanos, sean esas acciones formalmente legales o ilegales. La justicia demanda alguna forma de castigo, que paguen de algún modo por lo que hicieron, sea con penas, sea compensando a las víctimas. Pero sucede que la demanda de tales compensaciones justas, penales o de otro tipo, choca con la viabilidad de la transición hacia un sistema más justo y en el que se acaben las referidas injusticias. O se hace justicia a las pasadas injusticias o se sale de la situación en la que las injusticias ocurren. La justicia al pasado está reñida con la convivencia futura sin injusticias así. Si se insiste en que los criminales de antaño respondan como merecen, hay peligro de que la situación pasada se perpetúe, con lo que ni pagarán los malvados ni se acabará con los abusos. Si se opta por salir del anterior estado de cosas mediante el perdón o la rebaja de responsabilidades, se habrá sacrificado la justicia al pasado en aras de la situación futura de justicia. Presentémoslo con un ejemplo puntual: o exoneramos de responsabilidad a los torturadores o seguirá habiendo torturas o riesgo grande de que las torturas retornen.
Por consiguiente, en las situaciones de JT hay dos bienes morales o dos justicias que, resultando deseables por separado, se hacen pragmáticamente incompatibles o difícilmente conciliables en la práctica. Lo que de uno de esos bienes se realice será a costa de la viabilidad para la consecución del otro bien. Queremos que carguen con sus responsabilidades y paguen los que atentaron gravemente y sistemáticamente contra derechos humanos fundamentalísimos y queremos que se alcance y consolide un régimen de convivencia social y política en el que dichos derechos estén salvaguardados. Pero los hechos nos fuerzan a optar entre esas alternativas o a adoptar medidas en las que porciones de uno de esos bienes se sacrifiquen en pro de porciones del otro. ¿Qué requiere la JT en esa tesitura, la que le es propia y donde está llamada a dictaminar?
Expliquémoslo de una manera más y con un modelo simplificado del conflicto al que nos referimos. Respondamos primeramente a estas dos preguntas por separado. Primera, un individuo es responsable de haber ordenado la tortura y asesinato de cien personas. ¿Qué creemos que en justicia merece? Habrá acuerdo general en que merece alguna forma proporcionada de castigo, y a ese acuerdo se sumarán tanto quienes se acojan a una filosofía penal fuertemente retribucionista como los que se inclinen por funciones preventivas de la pena. Segunda pregunta, ¿preferimos un régimen democrático y de Estado de Derecho deferente con los derechos humanos? Serán mayoría entre nosotros quienes así lo afirmen, sin duda. Ésos son dos presupuestos que se asumen generalmente al hablar de JT. Al núcleo del problema de JT arribamos con esta otra pregunta: ¿Estamos, o hasta qué punto, dispuestos a renunciar a la justicia para aquellos torturadores y asesinos si tal renuncia es condición para que se pueda alcanzar ese régimen democrático y de Estado de Derecho?
No hay teoría de la JT en sentido fuerte o pleno si la literatura se limita a exponer el dilema y a sugerir que los que en la transición negocien y deciden ponderen caso por caso y opten según su prudencia. Mucho menos merecerán el título de teóricos de la JT los que propongan el predominio de una u otra salida en función de cuáles sean los actores del dilema y de qué color político tengan los responsables de las pasadas fechorías. Esto no es tan infrecuente. Así, vemos a veces que en una contienda civil el Estado propone similares medidas de gracia o impunidad relativa para un bando en un momento y para otro en otro momento, habiendo perpetrado el uno y el otro crímenes parejos. Entonces se dejan ver supuestos expertos en JT que rechazan para una parte las medidas que para la otra consideran apropiadas. No están haciendo teoría de la justicia, sino política partidista o de bando.
Si repasamos con calma una buena muestra de escritos sobre JT, sí damos con algunas constantes, aunque casi siempre con un gran defecto en la fundamentación. Creo que son mayoría los que tácitamente y sin especiales esfuerzos argumentativos asumen el enfoque consecuencialista y, por tanto, se presentan como partidarios apenas confesos de lo que podríamos llamar la injusticia transicional compensada.
Apenas es posible toparse con estudiosos de la JT que justifiquen moralmente la vulneración de derechos humanos en regímenes antidemocráticos o en situaciones de conflicto violento. Pero tampoco abundan los proclives a una ética deontológica y que demanden la dura aplicación de la ley y de las máximas medidas de responsabilidad posibles para los autores de aquellas violencias pasadas. Entonces, ¿predominan los que aceptan expresamente y fundamentan el punto de vista propio de una ética consecuencialista? En verdad, no. Y exactamente por eso, porque en los escritos sobre JT escasean mucho las fundamentaciones en clave de argumentación moral de propuestas cuyo fondo es moral, mantengo que hay muy poco de buena teoría de la justicia en la doctrina al uso sobre JT .
La estrategias más comunes son las del disimulo o la del cambio de tercio. Llamo estrategia del disimulo a la de aquellos autores que se ponen a glosar las medidas alternativas a la responsabilidad propiamente dicha de los autores e inductores de los crímenes sin hacer un razonamiento expreso y fundado de por qué son preferibles o suficientemente justas esas medidas alternativas, cuando, en verdad, las medidas que se presentan como alternativas podrían perfectamente ser complementarias , en pro de una justicia completa para los pretéritos delitos horrendos .
Imaginemos que en mi pueblo una banda de delincuentes muy peligrosos ha matado a un puñado de personas y se ha apoderado de sus bienes. Entre los muertos hay algunos parientes míos y a mí mismo me han quitado mi coche y una parte de mi dinero. Quiero que se les castigue en cuanto sea posible y que se les haga devolver lo que arrebataron. Un día, la autoridad me dice que se va a constituir una comisión de la verdad, formada por personas capaces y sin tacha, y que esa comisión va a investigar y sacar a la luz todos aquellos crímenes, relatando quiénes los perpetraron, cuáles fueron las víctimas y cuánto su sufrimiento. Se me explica que de esa manera no acabarán en el olvido las acciones criminales y que sobre los perversos caerá el reproche moral más rotundo, a partir del conocimiento general de sus conductas delictivas, al tiempo que se podrá honrar y compensar moralmente a las víctimas. Diré que muy bien, pero que qué hay del castigo penal y de medidas para que retorne a sus legítimos dueños lo hurtado. Se me explica que no tiene competencias judiciales ni legislativas la comisión en cuestión. Replicaré que, entonces, esas investigaciones de la comisión de la verdad pueden aportar extraordinarios materiales probatorios a los jueces para que apliquen la ley y condenen, o al legislador, para que dicte medidas de reparación material a los que padecieron las tropelías. Pero se me hace ver que a día de hoy esas acciones que la justicia demanda no son posibles o no son viables. Contesto que, de acuerdo, que entiendo que los hechos impidan lo que la justicia requiere, pero que en ese caso habrá que esperar que las circunstancias cambien. Pero se me argumenta que para que la banda deje de matar y extorsionar o para que no aparezcan otras bandas similares se ha de llegar a un pacto, ofreciéndoles impunidad, o un cierto grado de impunidad, a cambio de la seguridad futura para todos nosotros. ¿De qué tendrán que convencerme? De que no nos resignamos a la injusticia por la fuerza de los hechos (ninguna teoría de la justicia podría agotarse en esa tesis), sino que ese pacto también puede ser justo y que estamos ante otra forma de justicia, que ya no es justicia retributiva, sino JT. Y necesitaré conocer los fundamentos y pautas de la JT.
En una situación así, ¿a qué llamo estrategia del disimulo? A la que adoptan mis interlocutores si se ponen a glosar las ventajas de las compensaciones morales. Esas compensaciones morales estarían en el bochorno moral para los victimarios, de resultas de la publicidad de sus malas obras, y en la honra moral para las víctimas, pues públicamente se sabe quiénes fueron y cómo sufrieron y, además, se les pueden hacer actos públicos de desagravio y homenaje. Si acaso, cabe también ordenar reparaciones para las víctimas y sus herederos, con cargo al erario público. Habrá quien replique que se trata de excelentes medidas complementarias de las penas y de las compensaciones materiales con cargo a los victimarios, pero que por qué parece justo, de conformidad con la JT, que los victimarios no paguen, o no paguen todo lo que, Derecho en mano, se les podría exigir.
Con esto no pretendo hacer la apología de la justicia retributiva , o hasta de la justicia correctiva, en lo que aquí juegue, por ejemplo a la hora de reparar las consecuencias dañosas de los ilícitos. Lo que quiero decir es que una auténtica teoría de la JT tiene que contener una completa y consistente doctrina sobre los fundamentos de las excepciones a la justicia retributiva y a la justicia correctiva en las situaciones de transición. Y que, creo, esa fundamentación nada más que puede hacerse con las herramientas de una ética consecuencialista. Si no hay tales argumentos y fundamentaciones, no tendremos una verdadera teoría de la JT y éste, el de JT, será un concepto normativamente vacío o con valor solamente descriptivo de los dilemas morales y políticos que pueden presentarse en las situaciones de transición.
Lo que denomino estrategia del disimulo está en hacer la apología de las medidas alternativas para las situaciones de transición, recalcando especialmente el valor moral del reconocimiento de las víctimas, del conocimiento público de los ilícitos y sus autores y de otros gestos simbólicos y de valor moral, como las peticiones de perdón o las muestras de arrepentimiento de los victimarios. La cuestión es por qué se considera tan apropiadas y asumibles esas medidas alternativas para esos delitos de tinte político y no para cualesquiera delitos graves o para otros tipos de delitos graves, como algunas formas de delincuencia organizada. Eso es lo que la teoría de la JT tiene que justificar.
El retribucionista (en sentido amplio de la expresión) rebatirá el valor de las medidas alternativas como reemplazo de las consecuencias penales y civiles para los autores de los delitos anteriores a la transición. El no retribucionista argumentará las razones de justicia para soslayar los castigos en las transiciones. Pero tanto los unos como los otros necesitarán elaborar una teoría general especificando pautas en función del tipo de hechos y circunstancias que concurran. El retribucionista estará rechazando la JT. Quien propugne la JT como verdadera teoría de la justicia deberá exponer las razones por las que es de justicia, de JT, excepcionar la justicia retributiva (y la correctiva) en momentos de transición. Pero esa teoría no se hace meramente a base de glosar las virtudes y los buenos efectos de las comisiones de la verdad, por ejemplo. Tampoco limitándose a resaltar el valor moral del arrepentimiento de unos o del perdón de otros. Porque, repito, si arrepentimientos y perdones sirven para poner excepciones a la justicia retributiva, se ha de justificar por qué nada más cuentan de ese modo en las situaciones de transición.
Aquí es donde puede aparecer la otra estrategia, la que llamo de cambio de tercio. Va de la mano de quienes, al hablar de JT, empiezan por cuestionar con alcance general el sistema penal, el entramado punitivo del Estado, aun del Estado de Derecho que mejor funcione. Es donde, en la doctrina, la JT se da la mano con la llamada justicia restaurativa.
Muy brevemente, podemos sintetizar así la teoría de la justicia restaurativa : a) se reconfigura la idea del delito. El delito es un problema entre el autor de la acción, la víctima y la comunidad, resultante de que el delincuente con su acción ha roto una regla comunitaria. Se deja de lado al Estado, en cuanto que el delito no se contempla como desacato a la norma jurídica estatal. No es el Estado, sino la comunidad, quien define o debe definir las reglas de comportamiento interpersonal. b) Se reubica también el tratamiento del delito, pues los procesos penales deben ser sustituidos por diálogos a tres bandas, entre el autor, la víctima y los mediadores que representan a la comunidad. También en esto el Estado debe hacer mutis o limitarse a facilitar las condiciones para ese reencuentro entre las tres partes. c) La sanción estatal, la pena legalmente prevista e impuesta en el proceso judicial, se reemplaza por el resultado del acuerdo que salga de aquel diálogo. Cuando da resultado, el delincuente se reintegra en la comunidad por obra de su arrepentimiento y su “vergüenza” (la reintegrative shaming de que habla Braitwhite), entre víctima y victimario se acuerdan las compensaciones pertinentes e idealmente se termina en el perdón y la reconciliación, con la comunidad como fedataria. De esa manera el delincuente no es apartado de la comunidad, sino que vuelve a ella y reconoce de nuevo las normas comunitarias.
No queda espacio para extenderse en matices y consideraciones críticas. Baste señalar las dudas que bastantes autores han expresado sobre si en situaciones de transición y tratándose de graves y sistemáticos atentados contra derechos humanos (torturas, asesinatos, secuestros, violaciones) tiene sentido y es viable aplicar tal alternativa a la justicia penal retributiva o a la justicia correctiva . En esos casos, donde el crimen tiene un trasfondo político y/o bélico, es mucho suponer que exista una comunidad moralmente homogénea, con reglas comunitarias generalmente asumidas, que los victimarios tengan una disposición al arrepentimiento y al reconocimiento de la comunidad y las víctimas y que éstas asuman como mejor y más justa opción el diálogo con los victimarios y estén predispuestas al perdón y a renunciar a la justicia retributiva, no por la fuerza de los hechos, sino como actitud interna y en cualquier tesitura.

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