El ejemplo de Theodor Maunz. Sobre doble moral y arribismo en el profesorado alemán de Derecho bajo el nazismo y en la República Federal

El ejemplo de Theodor Maunz. Sobre doble moral y arribismo en el profesorado alemán de Derecho bajo el nazismo y en la República Federal

Juan Antonio García Amado

(Advertencia preliminar. Este texto es un borrador de lo que, reelaborado, será la introducción a otra obra. Como tal borrador, puede que todavía contenga erratas o expresiones poco pulidas. Además, casi todo el contenido es traducción propia de textos de Theodor Maunz en alemán. También esa parte de traducción requiere aun una revisión final de estilo y de precisión de algún que otro término).

En la historia de la ciencia jurídica no son pocos los casos que merecerían figurar en una historia universal de la infamia. Y de esos capítulos un buen Maunz-Theodor 1puñado corresponde por méritos propios a tantos de aquellos profesores alemanes de Derecho que primero objetaron más o menos sutilmente a la democrática constitución de Weimar, después se afiliaron con entusiasmo al partido nazi, se convirtieron en conscientes y deliberados secuaces de Hitler y apoyaron con todo empeño la barbarie jurídica de aquel tiempo, y al fin, acabada la guerra en derrota de los criminales antes adorados, se incorporaron tan campantes al Estado de Derecho inaugurado con la Ley Fundamental de Bonn, se proclamaron convencidos defensores de los grandes valores morales y de los derechos humanos de toda la vida, echaron las culpas a Kelsen y los positivistas y se dispusieron a ocupar altos cargos en las universidades y los ministerios de la República Federal o de sus Länder.

Theodor Maunz im Arbeitszimmer seines Wohnhauses in Graefelfing (Bayern), August 1991

Theodor Maunz im Arbeitszimmer seines Wohnhauses in Graefelfing (Bayern), August 1991

La gran mayoría de estos personajes siniestros, arribistas y descarnadamente cínicos jamás pidió perdón ni proclamó un arrepentimiento serio o mínimamente sincero. De alguno se supo, tras su muerte a avanzada edad, que jamás había abandonado sus simpatías por el nazismo ni había dejado de sentirse íntimamente racista y enemigo del Estado de Derecho, aunque en sus artículos, monografías, tratados y comentarios lanzara a los cuatro vientos el supremo valor de la dignidad humana como concepto constitucional y patrón moral.
Aunque no el único, uno de los más extraordinarios ejemplos de semejante doblez moral y de tan escasa decencia académica nos lo ofrece Theodor Maunz. No me voy a detener ahora en pormenores biográficos. Básteme decir que después de haber sido el nazi convencido e insistente que los textos de más abajo muestran, consiguió formar parte de la mismísima comisión redactora de la Ley Fundamental de Bonn y al poco, en 1953 fue nombrado Ministro de Cultura del Land de Baviera, cargo que ocupó hasta 1964. Junto con G. Dürig organizó el primer gran comentario sistemático de la Ley Fundamental de Bonn, la Constitución alemana. Fue respetado y venerado como catedrático de la Universidad de Múnich desde 1952. Cuando murió en 1993, a los noventa y dos años, se supo que hasta el fin de sus días había colaborado con el dirigente del más radical grupo neonazi de Alemania y en sus publicaciones.
En lo que sigue entresaco y traduzco extensas partes de tres escritos de Maunz, dos de sus años de fervor nacionalsocialista y uno de 1953, ya profesor en Múnich y constitucionalista que pugnaba por reconocimiento y poder en los nuevos tiempos y bajo un nuevo Estado, siempre con maneras de descarado arribista y de sumiso servidor de los poderosos.
Que el lector juzgue, no meramente sobre el personaje, uno entre muchos, sino sobre el papel de la doctrina jurídica y el estilo personal y académico de tantos profesores, de entonces y quién sabe si de muchas épocas más. Y comparemos lo que en un tiempo y en otro dijo, cómo se contradecía hasta la raíz y sin la gallardía de reconocerlo y con qué soltura en cada momento escribía lo que le convenía para sus objetivos. Reparemos en lo que en 1935/36 y 1953 manifestaba Maunz sobre los derechos públicos subjetivos, sobre la relación entre el ciudadano y el Estado, sobre la dignidad humana, sobre la tolerancia, sobre los derechos fundamentales y sus garantías, sobre la igualdad ante la ley, sobre los valores constitucionales en el Estado de Derecho, sobre el principio de legalidad, sobre… Fijémonos en que jamás, ni por asomo, cita o recuerda luego lo que sostuvo él mismo en sus años nazis, como si hubiera llegado a la República Federal y a la Ley Fundamental puro, virginal, virtuoso joven profesor sin pasado ni vergüenzas atrasadas. Así lo hicieron tantísimos y de la mayoría quedará para siempre la duda de si, aunque no expresaran arrepentimientos ni solicitaran perdones, en verdad por dentro algo los remordía y era sincera su mutación doctrinal. Con Maunz ni siquiera quedó para la posteridad esa duda. Parece que Maunz no tuvo pesar por haber sido aquel mezquino profesor que en 1935 y 1936 redactaba los artículos a los que ahora mismo vamos.
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En 1936, en el número 96 de la revista ZgS (páginas 71 a 111), publicaba Maunz un artículo titulado “Das Ende des subjektiven öffentlichen Rechts” [El final del derecho público subjetivo]. Resumiré aquí el contenido, con traducción literal de los párrafos más significativos.
Empieza Maunz con la crítica de la equiparación que algunos autores hacían entre derechos públicos subjetivos y derechos humanos, equiparación que ya habría sido también rechazada por Jellinek. “Derechos públicos subjetivos y derechos fundamentales ni han sido jamás lo mismo ni lo son hasta el presente. Como derechos fundamentales se entiende habitualmente (a pesar de los intentos de positivarlos en la Constitución de Weimar) derechos absolutos, preestatales, supraestatales, mientras que los derechos públicos subjetivos siempre se ha dicho que nacen únicamente de la ley. Los derechos fundamentales fueron siempre barreras de la esfera individual frente al Estado. En cambio, los derechos públicos subjetivos nunca fueron concebidos frente al Estado, ni pueden serlo actualmente. Por tanto, es incorrecto, a tenor de esa evolución histórica, entender los derechos públicos subjetivos como la configuración jurídico-administrativa de las esferas de libertad aseguradas por la Constitución” (72).
Tampoco es apropiado sostener que sólo puede haber derechos públicos subjetivos allí donde existe una jurisdicción contencioso-administrativa. “Hubo y hay derechos públicos subjetivos sin sistema procesal para su imposición, y hubo sentencias de los tribunales contenciosos que nada tienen que ver con derechos públicos subjetivos” (73).
En el actual Estado alemán hay que estudiar con nuevos enfoques ese tema. “En la medida en que el dogma del Estado de Derecho, el de la legalidad de la Administración y el del Estado como persona jurídica sean descartados, debe ponerse también en cuestión la existencia de derechos públicos subjetivos relacionados con aquellos dogmas. Las ideas de líder [Führer] y obediencia [Gefolgschaft] que dominan ahora nuestro derecho tienen que hacer que las teorías recibidas aparezcan bajo una nueva luz. De hecho, la discusión versa esencialmente sobre la compatibilidad entre derechos públicos subjetivos e idea de líder [Führer]. Pero con ello todavía no se alcanza toda la profundidad de la problemática. La plena claridad únicamente se consigue mediante un enfoque que atienda a la realidad de los órdenes populares y de la vida comunitaria” (74). Lo que se viene llamando derechos públicos subjetivos “no es en esencia nada más que la proclamación y afirmación de la posición comunitaria que a una persona le corresponde en una concreta y manifiesta comunidad” (74). Cuando la comunidad queda diluida, el derecho público subjetivo pasa al centro. “Y cuando las comunidades son recuperadas, el derecho público subjetivo se vuelve prescindible” (74). La idea de Administración y de Derecho administrativo a la que está ligado el derecho público subjetivo debe ser superada.
Examina Maunz el debate sobre los derechos públicos subjetivos en la doctrina alemana del XIX (Gerber, Laband, Gneist) y concluye que ha desembocado en errores, como cuando Jellinek los correlaciona con la esfera de libertad del individuo u Otto Mayer los ve como un elemento de poder contra el Estado. “El derecho público subjetivo ya no significa, como en Gerber, la inserción en el todo político, sino la libertad frente al Estado” (78). De ese modo se prescinde inadecuadamente del punto de vista comunitario.
La doctrina ha ido avanzado en la afirmación de los derechos del individuo frente al Estado y en el dualismo entre sociedad y Estado. Además, todo el debate sobre el control judicial de la discrecionalidad administrativa ha tendido también a restringir el margen de acción del Estado. Esa contraposición entre vinculación y libertad de la Administración y entre vinculación y discrecionalidad, que da al principio de legalidad un sentido especial, “se apoyaba en el dualismo entre sociedad y Estado. En cuanto se sustituya esa contraposición mediante el pensamiento de órdenes y sea reemplazado el principio de legalidad por el de proporcionalidad, ya no se dirá que los conceptos jurídicos indeterminados son menos convenientes que los determinados ni que las decisiones administrativas discrecionales son más peligrosas que las atadas a la interpretación de los conceptos legales indeterminados. La posición de la persona en la comunidad está mucho más ligada al Derecho de lo que los derechos públicos subjetivos habían podido exponer” (85).
Luego critica Maunz la orientación individualista de la jurisprudencia que había usado la noción de derechos públicos subjetivos.
“El nuevo pensamiento jurídico pone al miembro del pueblo [Volksgenosse] en el marco de la comunidad popular y reconoce que le corresponde un determinado estatuto jurídico en el orden popular. Una tarea importante del aparato estatal consiste hoy en proteger los órdenes populares y, con ello, también en asegurar el estatuto jurídico de los miembros del pueblo en el seno de la comunidad popular. El Derecho administrativo tiene que ver con comunidades manifiestas, con sus líderes, su obediencia y sus personalidades comunitarias. Cada miembro del pueblo siempre está inserto en la comunidad popular, pero no solo en ella, también en una serie de divisiones que contienen órdenes particulares, como en la comunidad del ejército, en la comunidad del partido, en la del servicio público, en el Frente Alemán del Trabajo, en el Servicio de Alimentos del Reich, en la artesanía, en el orden vital del campesinado, en la empresa, etc. También en esas comunidades subordinadas le corresponde un determinado estatuto jurídico, y la protección del orden de esas comunidades abarca también la protección de ese estatuto jurídico” (92).
De los tres grupos principales de derechos públicos subjetivos (los del Estado frente a sus súbditos, los de los súbditos frente al Estado y los de los súbditos entre sí), el del Estado frente a los súbditos es el que con más claridad se muestra como prescindible. Por ejemplo, no tiene sentido ni utilidad ninguna hablar de una pretensión fiscal del Estado para referirse al sistema impositivo. Es el mismo sinsentido que habría si habláramos de una pretensión penal del Estado frente al delincuente. “El derecho público subjetivo del Estado es un concepto perteneciente a una época y ligado a un pensamiento que ya no es el nuestro. Para nosotros ya no existe ninguna ´esfera individual` del Estado que haya que proteger” (94).
Lo anterior se relaciona con la visión del Estado como persona jurídica, visión igualmente prescindible. Si el Estado también es persona a efectos del Derecho, está, en cuanto sometido al Derecho, en el mismo plano que las otras personas y, como ellas, puede ser destinatario de derechos y obligaciones jurídicos. Eso deja en el aire la vieja pregunta de “cómo es posible concebir el Estado al mismo tiempo como dominador y como dominado. Si el Estado no es sujeto jurídico, tampoco puede ser portador de derechos y obligaciones individuales” (94). “Toda la construcción del los derechos públicos subjetivos del Estado puede ser echada por la borda sin perjuicio ninguno” (94-95).

En segundo lugar están los derechos públicos subjetivos de los súbditos frente al Estado. “En la comunidad, la persona puede y debe mantener la posición que le corresponde según el orden concreto. Así, es, ante todo, en cuanto al mantenimiento de su matrimonio, de sus tareas y ocupaciones, y también respecto de la administración de sus bienes. Al reconocer las tareas de una persona en la comunidad no se debilita en modo alguno la idea de comunidad” (95). Al contrario, al ver a la persona inserta en sus respectivos órdenes y tareas se toma en cuenta la “voluntad real concreta” que corresponde a una persona, y no una voluntad abstracta o ficticia.
Un buen ejemplo lo da la expropiación, tal como ha quedado plasmada en las directrices dadas el 15 y 16 de junio de 1936 por el grupo de profesores universitarios de la Liga de Juristas Nacionalsocialistas. Cuando hay un interés del Estado para la expropiación el súbdito no ha de oponerse ni plantear demandas contra el Estado, aunque puede legítimamente aspirar a compensación.
A veces es una pretensión o acción del súbdito lo que pone en marcha el aparato de la comunidad, pero “esto no es un elemento de poder sobre el Estado, como O. Mayer ha dicho. La parte nunca estará por encima del todo. Cuando la ambición de una parte ponga en peligro la comunidad, su decisión no puede proporcionarle la prestación pretendida. Puesto que con el concepto de derecho público subjetivo se asocia históricamente la idea de un elemento de poder sobre el Estado, es recomendable terminar por completo con esa pretensión. El derecho público subjetivo es expulsado y convertido en prescindible mediante la idea de un estatuto jurídico del súbdito dentro de la comunidad concreta, en la que su decisión puede poner en marcha la actividad del aparato de esa comunidad” (97).
“La literatura de Derecho político sobre la posición de la persona dentro de la comunidad se apunta a los nuevos enfoques. Höhn ha calificado el derecho público subjetivo, en el sentido que aparece en G. Jellinek, como un pilar de sistema individualista, y lo ha rechazado decididamente. Quien de antemano no lo ha negado, como Koellrreutter, Tatarin-Tarnheyden o Köhler, trata de reorientarlo y de rescatar su componente comunitario” (99).
“En cuanto a la jurisprudencia, sigue trabajando con las ideas heredadas y la vieja terminología. Decisiva para su superación ha sido la famosa sentencia del Tribunal Supremo Administrativo de Sajonia [Sächsisches Oberverwaltungsgericht] de 18 de junio de 1935, a la que Krüger, en su comentario, le ha puesto la adecuada etiqueta: “comunidad popular en lugar de derechos subjetivos” (99). En palabras de Krüger, “bajo el punto de vista nacionalsocialista, las relaciones jurídico-públicas, tal como el Tribunal acertadamente las explica, en cuanto afecten al particular no deben ser contempladas ya como supuestos derechos del particular frente al Estado, sino que han de observarse bajo el prisma más elevado de un orden racional y finalístico y como delimitación de la relevancia del individuo dentro de la relevancia del conjunto. Sólo en la medida en que tal principio lo permita es lícito referirse al aseguramiento de la actividad del individuo” (99-100).

“La posición que a una persona le corresponde en una comunidad debe haber sido lograda por su trabajo y sus resultados. La diferenciación de la posición dentro de una comunidad concreta debe provenir de la diferencia de resultados, es decir, de la sana competencia que dentro de la comunidad se ejercita (piénsese en las competiciones nacionales de las SA), pero esto es completamente diferente del principio de libre competencia en sentido individualista. Los resultados tienen que ser juzgados y valorados, y de resultas de esa valoración se podrá asignar una nueva posición. La decisión que asigna una nueva posición es, en última instancia, misión del líder de la comunidad. Cuando el líder, debido al tamaño de la comunidad, no puede por sí ocuparse de cada variación, el hacer las correspondientes asignaciones será competencia del aparato, siempre en manos del líder. Habrá muchas decisiones que traerán una modificación de las posiciones dentro de la comunidad. Pero no pueden ya verse como vulneración de una prohibición general de afectación negativa de la esfera de libertad del individuo. Más bien expresan el adecuado juicio sobre los resultados y las personas” (102).
Un ejemplo se puede encontrar en el derecho de nacionalidad. Ninguna norma debe poder forzar al Estado a reconocer la nacionalidad a una persona que, por ejemplo, en su día la perdió por trasladarse a otro Estado y que ahora pretende recuperarla. “Más bien hay que dejar al Estado la competencia para examinar si la recuperación de la nacionalidad por esa persona que la reclama objetivamente supone un deseable enriquecimiento de la comunidad popular y si se trata de un miembro del pueblo con raigambre alemana. Aceptar que meramente por voluntad del aspirante pueda tener que asignarse la nacionalidad según una norma sería algo que contradiría la vigente concepción del Estado” (102).

“También en derecho privado se ve bajo una nueva luz ahora el problema del derecho subjetivo. La solución proviene de tomar conciencia de que no están en primer plano las facultades subjetivas, sino las obligaciones, obligaciones que resultan de órdenes tanto más restringidos como más extensos, y cuya consecuencia es que toda pretensión jurídica únicamente puede estar basada en la vulneración de una obligación, mientras que hasta ahora el derecho subjetivo se veía como lo primario y la pretensión como lo secundario” (103). Pero ese esquema tampoco es trasladable a la esfera pública y al Derecho administrativo, no cabe ahí pensar en pretensiones basadas en obligaciones, pues eso supondría admitir que el Estado tiene obligaciones frente al súbdito. Sólo cabe hablar de obligaciones del individuo miembro de la comunidad popular, aunque con ello no se agote la esencia de la posición jurídica del miembro de la comunidad popular (103).
En Derecho administrativo la solución es proporcionada por la idea de posición jurídica de la persona dentro de la comunidad. La comunidad y el orden que le es propio abarcan a la persona y le dan su posición jurídica, consistente en derechos y obligaciones. La esencia de la comunidad que abarca a la persona no consiste en injerencias de la esfera pública en una esfera privada del individuo concebida como esfera de libertad. En una comunidad que se ha convertido en realidad concreta, los derechos y las obligaciones se entremezclan en la posición jurídica de la persona que es un elemento del todo. En esa comunidad la persona no queda en peor posición, sino que se configura dentro de un orden concreto del que su posición jurídica surge” (104).
“Ese detalle explica que en el Derecho administrativo haya habido siempre ´derechos` que al mismo tiempo eran obligaciones, como, por ejemplo, el derecho a la nacionalidad, los derechos electorales; y ´obligaciones` que al mismo tiempo eran derechos, como la del servicio militar o las obligaciones de los funcionarios. Tales posiciones jurídicas han crecido en la comunidad y a la comunidad se remiten. Con el surgimiento de nuevas comunidades aparecen igualmente nuevas posiciones de ese tipo” (104).
“El estatuto jurídico de la persona miembro de la comunidad es siempre el de alguien que pertenece al pueblo. Puede haber actos de soberanía del aparato estatal, pero no hay ninguna posición jurídica soberana. La posición jurídica del miembro de la comunidad no tiene nada que ver con la diferencia entre la esfera de la soberanía y la esfera de la pertenencia al pueblo. El Estado, en cuanto portador de la soberanía, no tiene ni derechos ni obligaciones” (105-106).

El estatuto jurídico que corresponde al miembro de la comunidad es peculiar de su persona y diferente del de cualquier otra persona. En consonancia con la doctrina recibida, se puede llamar a esa propiedad personalidad suprema, mientras no encontremos una denominación mejor. Con eso se quiere expresar que pueden relevarse o sucederse las personas, pero que no hay bajas, no hay concesiones. En lugar del principio de la libre disponibilidad del derecho subjetivo entra en juego el principio del relevo personal en los estatutos comunitarios. El hombre puede caer, la bandera, jamás. Un relevo es en muchos casos inevitable, como, por ejemplo, entre lo funcionarios. Pero el nuevo funcionario que ocupa el puesto no adquiere los derechos y obligaciones de su antecesor, sino que a él le corresponde una posición completamente nueva” (106).

“El miembro de la comunidad ha de mantener y garantizar su estatuto. Para ello dispone de medios especiales. Pero a la esencia de la comunidad pertenece el que haya casos en que el estatuto debe ser aminorado o retirado. A menudo la consecución de los objetivos de la comunidad exige esa minoración o retirada del estatuto de algún miembro”. A veces ese cambio resulta de la aplicación de una norma y otras veces proviene de la voluntad del líder de la comunidad y de un acto del aparato comunitario que está en manos del líder, como, por ejemplo, cuando a un miembro de la comunidad popular se le debe retirar la nacionalidad por un mal comportamiento comunitario”. En esos casos es el propio sujeto el que con su conducta se ha excluido de la comunidad (109).
“También lo que alguien en el seno de la comunidad puede o debe aportar pertenece a su estatuto jurídico. En cambio, ningún derecho de libertad pertenece a su estatuto jurídico, pues eso no se correspondería con una personalidad comunitaria, sino con una personalidad individualista, en cuya esfera no se puede penetrar. Así, por ejemplo, como bien ha explicado Scheuner, en el futuro no podrá existir ya ningún derecho a la libertad de asociación y ningún derecho subjetivo para la fundación de sociedades” (110)
“Jamás se podrá garantizar la posición jurídica del una persona dentro de una comunidad hasta el punto de que la comunidad misma resulte amenazada. Sería contrario al estatuto jurídico de la comunidad el que un miembro, que carece de la posición de Führer, intentara por sí y como Führer anteponerse a la comunidad. Una conducta así contradiría el orden concreto. Por ello, y expresado en la terminología recibida, no cabe tampoco ninguna pretensión jurídica para que el líder de la comunidad popular se comporte políticamente de tal o cual manera. Eso equivaldría a un atentado contra la decisión del Führer y no sería compatible ni no la idea comunitaria del derecho ni con la exclusividad del Führer” (110).
El derecho público subjetivo ha sido “completamente descartado”. “Con la eliminación de la noción de derecho público subjetivo de nuestro campo de ideas y de nuestro vocabulario se ha superado un importante concepto del positivismo jurídico abstracto y formalista y, al mismo tiempo, se ha quebrado un invisible y por ello especialmente fuerte sustrato de iusnaturalismo racionalista en el Derecho administrativo” (111).

En 1935, en el número 95 la revista Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft (págs. 311-340), publicó Mauz el artículo titulado “Die Entwicklung des deutschen Verwaltungsrechts seit dem Jhare 1933” [El desarrollo del Derecho administrativo alemán desde 1933]. Nuevamente extraigo los párrafos más significativos.
“La revolución nacionalsocialista ha puesto de manifiesto el error de aquellas concepciones que pensaban que el Derecho administrativo era apolítico, derecho técnico que, en contraste con el Derecho constitucional, incluso permanecía inalterado cuando había un cambio total del Estado. La idea de que después de la victoria del nacionalsocialismo el aparato administrativo y las formas de la Administración han permanecido idénticas en lo sustancial sólo puede deberse a una observación que nada más que se fija en lo externo. En verdad, las formas y el aparato se han hecho diferentes de como eran en el Estado de Weimar. Todo el conjunto de la vida administrativa, las leyes con contenido jurídico-administrativo, los hombres que trabajan en la Administración y, sobre todo, las ideas de Estado y de Administración y de derecho y orden bajo las que hoy en la Administración se actúa y se decide han experimentado profundas transformaciones después del 30 de enero de 1933, tan profundas, que se puede y debe hablar de una nueva Administración alemana. Con una visión de conjunto de la evolución de la Administración y del Derecho administrativo, no se puede atender solamente a la cantidad de leyes con contenido jurídico-administrativo que se han promulgado –aunque por supuesto que estas leyes son relevantes para esa evolución- sino que se ha de incorporar también la importancia de la doctrina y el efecto real que tienen las personas que se ocupan de la Administración. Prestar atención nada más que al contenido de las leyes producidas llevaría al error de ver del Derecho administrativo únicamente un aspecto, el de las manifestaciones normativas, mientras que se debe atender al pulso de la vida administrativa en su totalidad” (311).
“Los cambios en la Administración pública desde 1933 son en parte cambios de la organización externa de la Administración (I), en parte cambios en la configuración interior de la Administración (II) y en parte cambios del derecho sustantivo de la Administración (III). En todos esos ámbitos se arranca del mismo punto. La organización modificada es la expresión visible de las nuevas ideas en la Administración. La configuración interior confirma que toda forma constitucional de un Estado se corresponde con una forma de Administración determinada, impregnada de las directrices políticas y de las formas básicas del Estado. El derecho sustantivo sintetiza en reglas lo que la dirección del nuevo Estado considera necesario como derecho formal, a fin de implantar de modo rápido y seguro las nuevas ideas hasta en los últimos rincones de la vida de la comunidad” (311-312).
I. Cambios en la organización administrativa.
“En el ámbito organizativo, los últimos tiempos han sido de importantes reformas para la Administración alemana. Se refieren a la construcción de la unidad administrativa de Alemania, a la profundización de la responsabilidad del dirigente administrativo mediante la eliminación de órganos colegiados y, finalmente, a la extensión del círculo de los agentes administrativos” (312).
1) La Administración general del Reich.
“La modificación fundamental consiste en que la Administración de los Länder, sobre la que hasta 1933 se había asentado principalmente la Administración interior, se ha convertido en Administración del Reich. Por el momento la evolución ha desembocado en la Ley sobre la Reconstrucción del Reich [Gesetz über den Neuaufbau des Reichs], de 30 de enero de 1934 (…). En el ámbito de la Administración elimina la superioridad administrativa de los Estados federados y de un golpe configura una Administración unitaria del Reich” (312). “La eliminación del aparato administrativo de los estados federados mediante la modificación de su estatuto jurídico fue, a fin de cuentas, la consecuencia de que ya antes se había perdido el sustrato político de los estados federados. Se trata de acabar con un aparato administrativo que se ha quedado sin razón de ser y que, carente ya de toda sustancia política, no podía tener ninguna potencia conformadora de orden. Los órdenes necesitan, como se ve, no mantenerse entumecidos. Los órdenes son diferentemente configurados según el tiempo y la historia, según el pueblo y el espacio, según la sangre y el suelo, y siempre les subyacen aquellas fuerzas y poderes que los constituyen, los cambian y los eliminan” (313).
2) El principio de liderazgo y el de colegialidad.
Dentro de cada instancia con autoridad, el cambio principal que tiene lugar consiste en que se incrementa la responsabilidad de cada directivo administrativo. Esa variante se puede denominar transición hacia el liderazgo [Führtentum] o principio de liderazgo [Führergrundsatz] en la Administración” (3143). “Tiene que ser bien pensada la relación entre los dirigentes administrativos locales y los dirigentes locales del partido, en caso de que no se trate de la misma persona. También es importante que se aclare bien la relación entre el dirigente local del partido y el dirigente de la autoridad administrativa de supervisión” (314-315). Tienen que ser los dirigentes del partido los que propongan o nombren a los dirigentes administrativos. En la Administración hay que imponer un esquema claro de obediencia al líder (316). Se trata de un planteamiento “antiliberal”, como corresponde a “la concepción nacionalsocialista del Estado”. En cambio, el enfoque liberal regatea o rompe la sumisión y propone la autoadministración en lugar de la Administración por el Estado (317). “El actual pensamiento político, por contraste con el estado de cosas anterior al Estado nacionalsocialista y basándose en un sano instinto, se resiste frente a todo planteamiento que trate de dividir o debilitar la unidad del poder político” (317).
3) Estado y partido en la Administración.
“El aparato administrativo estatal no tiene el monopolio sobre lo público ni sobre las supremas instancias de la Administración” (317). El partido ha sido introducido como un nuevo titular del aparato administrativo del Estado y no cabe que sobre el partido pueda imperar ningún aparato estatal de control” (318). “La unidad común de Estado y partido la conforma el orden popular. Mientras que el Estado es el elemento político estático del orden popular, el partido es el elemento político dinámico de ese orden” (318). Como ha escrito Frick, “partido y Estado no son cosas diferentes, sino que lo diferente son solo la organización del partido y la organización de la autoridad administrativa. El Estado es lo que a ambas abarca, es el supraconcepto. Dicho con una imagen, el Estado se sustenta sobre dos columnas, la organización del partido y el aparato estatal” (319).
No hay materias apolíticas en la labor de la Administración, y tanto el aparato estatal como el aparato del partido son formas organizativas que “realizan la idea nacionalsocialista en la esfera del trabajo en la comunidad” (320). El pensamiento de orden, “tan profundamente arraigado en nuestro pueblo” (321), impone que las tareas más relevantes para el pueblo no pueden ser organizadas bajo una perspectiva de poder o de discrecionalidad, sino sobre la base del partido mismo y atendiendo a qué tareas corresponden al partido y cómo deben ser cumplidas para que el orden no resulte destruido. Así, por ejemplo, cuando toca examinar si un ciudadano es afín al nacionalsocialismo o si se ha mantenido leal al nacionalsocialismo (parágrafo 2 de la Ley para la Reconstrucción del Funcionariado, de 7 de abril de 1933), “tanto los servicios del partido como las autoridades de la Administración saben que esa es una tarea del partido, aunque sobre el asunto nada digan las normas. Y cuando un miembro del pueblo en tiempos difíciles se ha comportado de manera irresponsable y asocial, poniendo en peligro a la comunidad, es el aparato del partido el que ha de tomar cartas en el asunto para proteger la comunidad, aun cuando falten normas que regulen esa competencia. En lo que a la delimitación de competencias se refiere, el partido opera sobre la base de la idea de orden que le es inmanente. Puesto que también la praxis de la Administración , bajo la presión de la realidad, se ha liberado de las ataduras de la legalidad formal y obra a partir de su orden inmanente y no de modo arbitrario o puramente dependiente de la situación, podrán la Administración y el partido trabajar conjuntamente y de manera fructífera en lo administrativo” (322).
“El Estado (como aparato de la autoridad) y el partido son órdenes concretos. Más aun, un orden concreto no es algo meramente fáctico, sino una realidad valorativa. Sólo hay órdenes concretos cargados de valores. Una asociación criminal no es un orden concreto, pues no realiza ningún valor. El pensamiento de orden no es un fin en sí mismo, sino un medio para la realización de valores. La pauta la ofrece la escala de valores del nacionalsocialismo. En la escala valorativa del nacionalsocialismo, el partido y el Estado significan la realización de valores especialmente elevados” (323).
“El pensamiento de orden es capaz -y esto es parte esencial del su gran significado también para el Derecho administrativo- de llevar al conocimiento del verdadero Derecho aplicable al caso particular (…). Igualmente, las normas existentes dentro de un orden deben ser interpretadas sobre la base de ese orden (…) Como han indicado Koellreutter, Dahm y Höhn, en manos de los auténticos líderes las normas son un medio extraordinario a favor del orden, como una vez más nos muestra el Derecho administrativo. Pero en el Derecho las normas no son lo primero, sino que lo es el respeto a los órdenes concretos. Por tanto, ninguna norma puede estar por encima del orden para imponer al partido las acciones que ha de omitir o para prescribirle para qué acciones es o no es competente. Las normas que sobre eso versan se extraen del orden mismo” (323). Cuando la unidad de la voluntad política y de la acción política está asegurada en manos del líder político, desaparece de la doctrina administrativa y de la doctrina sobre el orden el riesgo de la pluralidad de titulares del poder político y el correspondiente riesgo de fragmentación del poder. Esos riesgos los ha dejado atrás el nacionalsocialismo. El pensamiento de orden lleva a la inevitabilidad de la unidad del poder político, a la necesidad de un auténtico liderazgo. En el Estado nacionalsocialista no puede haber una contraposición o coexistencia de poderes administrativos. En el Estado nacionalsocialista la Administración pública es el ámbito de la acción política, es decir, en palabras de Dahm, el ámbito ´en que la voluntad política del líder se realiza de manera concreta a través de reglamentaciones y directrices concretas`” (324).

II. Cambios en la configuración interna.
El gran movimiento que está aconteciendo en el Derecho Administrativo desde comienzos de 1933 tiene uno de sus puntos decisivos en “el abandono del pensamiento normativo abstracto, que precisamente suponía una pérdida de realidad para la Administración y ponía en peligro la cercanía al pueblo. Es sorprendente comprobar la gran cantidad de transformaciones que, en poco tiempo, las ideas jurídico-administrativas han experimentado al margen de la ´ley positiva`. Así como hasta hace poco la doctrina jurídica dominante se resumía en la idea de que también la praxis de la Administración debía contemplarse como una actividad sometida a las normas estatales en los casos concretos, se ha asentado ahora la concepción de que también hay una actividad administrativa independiente de las normas. La acción de la Administración ya no se funda solamente en las ´leyes`, sino que la Administración opera en el marco del ´Derecho`, aunque sea un Derecho aún en proceso de nacer. Hasta hace poco se veía la legislación como ´proceso originario` del Derecho, ligado a ciertas formas, en estricta contraposición con la Administración, que tenía que actuar no solo en el marco, sino con base en la ley. Ahora se ha impuesto la conciencia de que, como cualquier orden auténtico, la Administración incluye en sí misma ejecución de normas, creación de normas y carácter judicial, y de que la Administración no se agota en esas tres formas, sino que, más allá de ellas, abarca también otras actividades que no se dejan apresar en ese viejo esquema de los tres poderes” (324-325).
1) La separación de poderes.
Como principio político, la separación de poderes significaba la exigencia de que legislación, judicatura y Administración (a veces también el gobierno) estuvieran en su ejercicio divididas entre sujetos distintos, de manera que se asegurara la medida y el control de todo ejercicio de cualquier facultad estatal. Este principio condujo no sólo a una división de las competencias, sino que, como E.R. Huber ha mostrado, llevó a que saltara por los aires la ´unidad del poder del Estado`. Está claro que al constituirse una única voluntad y un único centro del poder estatal la separación y limitación de los poderes ha quedado atrás. Con el cambio del Derecho constitucional, para el Derecho administrativo la tripartición ha sido sustituida por ´unificación`, que presenta el poder bajo un orden piramidal y que no lo subdivide en funciones o poderes, sino que lo construye sobre una serie de órdenes parciales dentro de un orden total” (325).
2) La legalidad de la Administración.
“También la contraposición entre legislación y Administración ha cambiado de raíz su significado, pues el sentido de la ley es ahora completamente distinto de antes. Hasta ahora, legalidad de la Administración significaba, a fin de cuentas, la prohibición de todo acto administrativo sin un fundamento formal en la ley. Los presupuestos ideales de este principio han decaído en el Estado nacionalsocialista, puesto que la raíz jurídico-política del principio se hallaba en el propósito de limitar el poder del Estado. Pero el fundamento lógico le ha sido sustraído al principio de legalidad de la Administración, por cuanto que hoy la ley es expresión de una voluntad unitaria y un poder unitario, poder unitario en el que se basa todo el ejercicio de dirección política. Lo formalmente legal, lo que es legal porque ha sido producido siguiendo un procedimiento con determinadas formalidades ya no tiene ningún sentido cuando ese procedimiento se torna ilusorio” (327).
La insistencia en la legalidad de la Administración no puede ser obstáculo para que las normas provenientes de la etapa anterior sean ahora en todo caso interpretadas y aplicadas según el espíritu del nuevo Estado. Así, la Ley de Adaptación Tributaria, de 16 de octubre de 1934, ha dicho en su primer parágrafo que “Las leyes tributarias deben ser interpretadas de acuerdo con la ideología nacionalsocialista… Lo mismo vale para el juicio sobre los supuestos de hecho”. “Con esto se alude a una norma jurídica que rige para todo el Derecho alemán, aun cuando no sea expresamente enunciada. Incluso es evidente que, aun cuando nos empeñemos en mantener como ´lógicamente indiscutible` el principio de legalidad en toda su apariencia, la ley en sentido formal no puede oponerse a derecho válido de los órdenes. Al fin y al cabo hay que resaltar que hoy ya no puede seguir manteniéndose la ficción de una vinculación normativista de la Administración. Meramente el aumento en el Derecho administrativo de cláusulas generales y de conceptos indeterminados hace ver ya que no se puede asegurar a la ley aquella previsibilidad que el pensamiento normativista le asociaba, y así lo confirma un vistazo a la legislación administrativa de los dos últimos años. De esa legislación resulta que el Derecho administrativo ya no está dominado por conceptos normativos, sino por conceptos vinculados a los órdenes. A ejemplos ya antes conocidos, como ´seguridad pública y orden público`, ´proporcionalidad`, ´acorde a la obligación` o ´equitativo` se ha añadido toda una serie de conceptos similares de nuevo cuño o nuevos casos a los que aplicar aquellos conceptos anteriores”, como, por ejemplo, “conducta contraria a la obligación de lealtad al Derecho y al pueblo”, “daño al interés de Alemania”, “interés del servicio”, “necesidades del servicio”, “méritos especiales”, etc. (328-329). “Tales conceptos indeterminados excluyen toda previsibilidad en sentido normativista. Llevan a la Administración al mundo de los valores y la orientan hacia ámbitos de lo jurídico que son aptos para la valoración y la necesitan. Presuponen una situación ´normal` y obligan a un pensamiento según órdenes. Habilitan decisiones acordes con los valores políticos fundamentales del orden jurídico y estatal del nacionalsocialismo. Una consecuencia necesaria de tal pensamiento según órdenes, con su presencia en la Administración, es la sustitución de la idea de legalidad por la idea de juridicidad” (329).
3) Estado y súbdito.
“La nueva configuración del Derecho administrativo está también determinada por la superación de la bipartición liberal entre súbdito y poder público. En lugar del pensar desde el punto de vista del individuo se ha introducido el pensar a partir de la comunidad. Esto no lleva necesariamente a la eliminación de los derechos públicos subjetivos. Estos derechos no han de ser entendidos necesariamente al modo normativista, sino que pueden ser rectamente insertados en los esquemas del pensamiento de orden. Más allá del fundamental Decreto de la Presidencia del Reich de 28 de febrero de 1933, el legislador ha estado muy contenido a la hora de suprimir expresamente tales derechos” (329-330).
Hay también ahora abundante legislación que enseña que “el legislador ha querido conservar la jurisdicción contencioso-administrativa, pero como una parte de la Administración pública y al servicio de la cultura alemana y de la economía comunitaria, no como una institución protectora orientada contra el Estado, externa a la Administración misma y conforme al modelo liberal. De esa manera se ha transformado radicalmente su carácter. La victoria del nacionalsocialismo trajo la superación de la dualidad liberal entre sociedad y Estado. Ya no puede haber derechos de los particulares originados en la sociedad, que protejan frente al Estado y que puedan estar asegurados mediante instituciones judiciales. Por ello no puede haber ya tampoco ningún sistema de actividades estatales jurídicamente reguladas y judicialmente revisables. Por lo mismo, la fiscalización del Estado a través de los responsables comunales de la Administración no puede estar limitada a un mero control de legalidad que excluya las valoraciones políticas de las autoridades encargadas del control, y esto en la medida en que se quiera mantener el control de legalidad. Solo una concepción normativista de la acción estatal (…) puede admitir que se apele a los tribunales de lo administrativo contra el Estado” (330). “Para el futuro, esas concepciones normativistas tienen que ser eliminadas. En su lugar ha de imponerse la idea fundamental de que la jurisdicción administrativa no tiene que servir a la limitación de la Administración en interés de los particulares, sino al fomento de los fines colectivos de la Administración. En muchos sectores esto lleva a una supresión de la protección contencioso-administrativa, en otros a dotar de nuevo sentido a las instituciones heredadas y en otros a una transferencia a los tribunales administrativos de tareas hasta ahora encomendadas a otros órdenes, como puedan ser los tribunales civiles”.

III. Cambios del Derecho administrativo sustantivo.
“Ni siquiera es posible abarcar la panoplia de leyes que han contribuido a dar una nueva cara al Derecho administrativo sustantivo. Tampoco hace falta. Para saber del cambio basta indicar algunos ámbitos importantes, en los que la nueva legislación administrativa merece o merecerá especial atención”.
1) El cuidado de la raza
Un significativo grupo de leyes sirve para la conservación y la pureza de la raza. A este grupo pertenece la decisiva Ley para la Prevención de Descendencia con Enfermedad Hereditaria, de 14 de julio de 1933, que ordena y organiza la esterilización, lo que, por tanto, es una tarea administrativa conferida a los jueces (jueces de salud hereditaria) y los hospitales, mientras que las oficinas de salud simplemente son competentes a efectos de solicitud. El alcance de dicha ley va bastante más allá de su aplicabilidad a casos particulares, pues en última instancia sirve a la ´fecundidad de la sangre`, a base de influir sobre el modo de acoplarse el pueblo. Para las autoridades de policía viene al caso, junto a esta ley y en lo que al aspecto penal se refiere, la Ley Contra Delincuentes Habituales Peligrosos y sobre Medidas para su Aseguramiento y Tratamiento, de 24 de noviembre de 1933, que incluye la tarea policial de vigilar de modo reforzado a los racialmente inferiores [rassisch Minderwertigen]” (331).
“Otro amplio grupo de leyes tiene como objetivo la exclusión de todos los que sean racialmente ajenos a la comunidad popular. En el ámbito del Derecho administrativo destacan la Gesetz über den Widerruf von Einbürgerungen, de 14 de julio de 1933, con su reglamento ejecutivo de 26 de julio de 1933, la Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums, de 7 de abril de 1933, y la Beamtengesetz, de 30 de junio de 1933, cuyo fundamento político-racial se ha extendido a otras profesiones, como abogados (Ley de 7 de abril de 1933), agentes de patentes (Ley de 22 de abril de 1933)o redactores (Ley de 4 de octubre de 1933). La noción jurídica de raza abarca nuestro Derecho al completo. Hay una ´doctrina jurídica racial` y un ´pensamiento administrativo biológico y basado en la herencia`. En el Derecho administrativo, Carl Schmitt ha expuesto que leyes como las que acabamos de mencionar a título de ejemplo son expresivas de un rechazo de la Administración como una ´función normativista de la legalidad` y sirven al fin de asegurar la imprescindible igualdad racial entre el líder y los que lo obedecen. Koellreutter ha destacado que el mantenimiento del pueblo en su esencia racial y la salud corporal de sus miembros constituyen el fundamento supremo de todo avance político o cultural del Estado popular” (332).
2) La cultura.
En el campo de la cultura es decisivo que el Reich haya asumido la dirección espiritual de la nación” (332). Un ejemplo lo brinda la Ley del Teatro, de 15 de mayo de 1934. “La intervención de la Administración no es, como hasta ahora, una actividad negativa de control policial sobre una empresa, sino un trabajo cultural positivo, de dirección intelectual. Se orienta también a la autorización de las representaciones teatrales (parágrafo 3 de la ley), que ha de depender, entre otras cosas, de que la obra sea admisible desde el punto de vista nacionalsocialista y artísticamente apropiada” (333).
“También la intervención sobre la ´forma y el contenido` de los periódicos y las publicaciones políticas es una ´tarea pública` (parágrafo 1 de la Schriftleitergesetz, de 4 de octubre de 1933) y objeto de tutela por la Administración” (333). Lo mismo vale para el cine (Ley del Cine, de 16 de febrero de 1934), que hace que la actividad de la Administración pase de la de vigilancia a la de dirección artística. Se ha de supervisar “si la película puede poner en peligro los intereses vitales del Estado y la seguridad, herir la sensibilidad nacionalsocialista, religiosa, moral o artística, tener un efecto desmoralizador o embrutecedor o poner en riesgo el prestigio de Alemania o sus relaciones con otros Estados” (334).
3) La regulación de la propiedad.
También la nueva regulación de la propiedad en el Derecho administrativo hace ociosa la búsqueda de un fundamento para las limitaciones de la propiedad y para las obligaciones a ella ligadas, una vez que se ha prescindido de la “concepción individualista” y liberal de la misma, en la línea explicada por Wieacker en su artículo Zum Wandel der Eigentumsverfassung, de 1934 (334). Así se puede ver en normas como la Reichsjagdgesetz, la Reichswassergesetz o la Reichsenteignungsgesetz, esta última en preparación. Las nuevas regulaciones indican que el problema capital ya no está en los límites de la propiedad, como ocurría con el concepto individualista de propiedad, sino que se parte de la idea de que hay una obligación de soportar las medidas limitadoras de la propiedad, con lo que “en verdad, la propiedad jurídicamente se ha convertido en una propiedad vinculada” (336). Como ha señalado Wieacker, una vez superada la visión individualista “la propiedad aparece como una competencia ligada a un resto de responsabilidad individual sobre ciertas actividades, unida al vínculo social de los bienes con la colectividad” (336).
4) Derecho de policía.
También en este campo el Derecho ha evolucionado con independencia de la regulación jurídico-positiva (337). Se han dictado leyes en este ámbito, pero “lo decisivo no son estas leyes, sino la nueva manera de concebir el Derecho de policía, que parte de la idea de orden y se basa en la ideología nacionalsocialista. En un Derecho de policía nacionalsocialista ya no puede regir el enunciado que Fleiner ponía como encabezamiento de su doctrina sobre el poder policial: ´Para comprender cabalmente el papel y los límites de la policía según el derecho vigente, siempre se debe partir de que en el Estado de Derecho la presunción a favor de la libertad del individuo implica el control de la coacción estatal. En tal sentido, se hace verdad jurídica la frase que dice que lo no prohibido está permitido`. En el Estado nacionalsocialista, la libertad, como la propiedad, es un tipo de competencia sobre las esferas no asumidas directamente por la comunidad y dejadas a la responsabilidad independiente de los individuos. La presunción habla a favor de la prioridad de las reglas comunitarias. Ahora la policía tiene ante todo la misión de evitar o eliminar actividades o situaciones contrarias a la comunidad, mediante medidas preventivas o represivas, en cuanto dichas medidas no estén reservadas a otros organismos. Esa cláusula general para la policía, que no atiende prioritariamente al individuo, sino a la comunidad, pone en su adecuada situación a la policía respecto de la comunidad, sin que para ese fin sea en modo alguno necesario, como sucedía en un Estado con la policía normativistamente atada (…) En el centro mismo del Derecho de policía del futuro ya no estará la cuestión de la proporcionalidad de las medidas policiales o de la inefectividad de la acción policial por causa de inadecuación, exceso o similares. Pero, por supuesto, las medidas policiales tienen que mantenerse dentro del Derecho y han de moverse siempre dentro del orden político concreto” (338).
“El problema del control judicial de los actos del Estado ha de ser desarrollado también para este ámbito del Derecho de policía. Para el Derecho prusiano hasta ahora vigente, la eliminación por el legislador del control judicial de la acción policial significaría una revolución jurídico-administrativa. Pero que la ausencia de dicho control a nadie ha de perjudicar, y menos al Estado y a la comunidad, se aprecia si miramos el Derecho bávaro de policía, que nunca, ni siquiera en el Estado de Weimar, permitió que los jueces de lo contencioso revisaran la conformidad a Derecho de los actos de la policía” (338).
5) Derecho económico.
“Si concebimos el orden concreto como una suma de reglas provenientes de órdenes comunitarios parciales, puede ocurrir que en el surgimiento de aquellos círculos jurídicos específicos veamos un peligro para la unidad del Derecho estatal y del poder estatal. Pero, en Derecho administrativo, el pensamiento de orden no puede ni debe jamás llevarnos a la idea de ´órdenes especiales` que rompan el orden general. El Führer, que está en la cima del orden político concreto del pueblo, impide una contraposición de círculos jurídicos y órdenes parciales. En eso radica la misión fundamental del Führer político, que funda y mantiene el orden y cuya voluntad expresa el Derecho” (340).

*************
El 9 de diciembre de 1953, Theodor Maunz dicta una conferencia en la Ludwig-Maximilian-Universität de Múnich. El título es “Toleranz und Parität im deutschen Staatsrecht” [Tolerancia y paridad en el Derecho político alemán]. El texto fue editado por la editorial Max Huber, dentro de la serie “Münchener Universitätsreden. Neue Folge”. Son 16 páginas. Extractaré aquí ideas principales y fragmentos significativos . Entre paréntesis se indican las páginas de esa publicación. En nota a pie de página pondré algún comentario que se me hace inevitable.
Empieza Maunz recordando que cinco años antes empezó en Bonn sus trabajos el Consejo Parlamentario encargado de elaborar una nueva constitución para Alemania. La “gran mayoría” de sus integrantes pensaba que sucesos muy tristes habían destruido la Constitución de Weimar, pero también que dicha Constitución tenía defectos que ahora había que evitar. Entre esos defectos unos eran organizativos y otros tenían que ver con la relación entre Constitución y ley ordinaria.
La Constitución de Weimar explicitaba los más altos fines constitucionales, como libertad de los individuos, protección de la personalidad, igualdad ante la ley, apoyo social de los más débiles, protección del matrimonio y la familia, etc. Pero el problema estaba en que esos objetivos nada más que se podían cumplir en el marco de la ley ordinaria o en la medida dispuesta por la ley ordinaria. De ese modo era posible vaciarlos de contenido o dejarlos sin sustancia y a merced de las cambiantes mayorías parlamentarias, que también podían alterar su sentido, el sentido que el constituyente les había dado (3).
Así que la nueva Ley Fundamental no puede apoyarse solamente en las variables mayorías, parlamentarias, ni siquiera mayorías cualificadas, ni en la ley ordinaria. Por eso en la cima de la Ley Fundamental se hace profesión de valores que han de prevalecer sobre cualquier otro enunciado del sistema jurídico y sobre cualesquiera sucesos de la vida política y parlamentaria. El reconocimiento de esos valores corresponde a las ideas prejurídicas de los autores de la Ley Fundamental. Puesto que dichos valore han sido incluidos en el texto constitucional, forman parte ahora del derecho positivo, lo cual agradará tanto a los que creen en un derecho suprapositivo como a quienes representan nada más que a lo sistemas positivos. Ahora, ideas suprapositivas y preestatales forman parte del contenido de nuestro ordenamiento jurídico estatal válido, sin que se abandone el suelo de la producción positivista del derecho, pues también el legislador constituyente estatal lo ha querido así y lo ha hecho valer así (3-4).
Uno de los más altos y fundamentales de esos valores, en el que se funda la Constitución de la República Federal, es la dignidad de la persona. Al Estado se le impone la obligación de respetar y proteger la dignidad de las personas. Respetar significa que el Estado no puede por sí mismo obrar de modo que dañe la dignidad de los individuos. Proteger significa que el Estado debe amparar a las personas cuando su dignidad es amenazada o socavada por otros poderes o por otras personas. La proclamación de la dignidad de la persona como uno de los valores fundantes de la vida estatal abre a los órganos del Estado, y en especial a los altos tribunales, la puerta para que como cimiento del derecho positivo se coloque un sistema valorativo alusivo a los bienes de las personas y para que mediante medidas de diverso tipo sea asegurado tal conjunto de valores. A tal fin deben usarse los bien conocidos procedimientos para la interpretación de conceptos jurídicos indeterminados. Es el camino por el que se tiene que imponer el auténtico contenido de los derechos de los ciudadanos como derechos contra el Estado (4).
Pese a que la Ley Fundamental solo lleva en vigor cuatro años, tanto la ciencia jurídica como la jurisprudencia han realizado ya muy relevantes aportaciones a la luz de la idea de dignidad. Así, el Tribunal Constitucional de Baviera (Bayerisches Verfassungsgerichtshof), en una importante sentencia, ha caracterizado la dignidad humana de la siguiente manera: “El hombre, como persona, es portador de los más altos valores espirituales y morales y en él se consuma un valor moral propio que es insoslayable y que es independiente de y resistente frente a toda pretensión de la comunidad, en especial frente a cualquier intromisión política o jurídica del Estado y de la sociedad. La dignidad de la persona es esa pretensión de valor y de respeto que tiene a la vez carácter íntimo y social y que corresponde a cada ser humano por sí mismo… El reconocimiento del básico valor moral de la dignidad de la persona como valor jurídico es el presupuesto para el reconocimiento de los derechos fundamentales”. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sentado que “persona” significa portador de lo más altos valores morales y sociales y que es la persona quien con conciencia de sí misma y en libertad debe realizar esos valores. A través de la dignidad adquieren los derechos fundamentales un sentido nuevo que, pese a coincidencias verbales, los hace esencialmente diferentes de las libertades proclamadas por la Revolución Francesa. Pues tales libertades tenían sus raíces en el iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, que partía del individuo aislado y plenamente soberano sobre sí mismo Pero cuando hablamos de dignidad humana no aludimos solamente a un íntimo valor moral, sino también y simultáneamente a una pretensión de respeto de la que se deduce un derecho público subjetivo del particular contra el Estado, derecho que es irrenunciable y que no puede ser suprimido ni por la ley ni por la Constitución siquiera (5).
No es difícil apreciar que tales ideas y nociones del alto tribunal han de provocar nuevas reflexiones y nuevas maneras de interpretar y aplicar el derecho. En el futuro será necesario someter al metro de la dignidad todo derecho fundamental, y también cualquier precepto constitucional fuera del catálogo de derechos fundamentales. Un ejemplo lo tenemos en la tolerancia, que nos sirve para ver qué consecuencias jurídicas se desprenden de aquel valor de la dignidad (5).
La palabra tolerancia no aparece en ningún enunciado de la Ley Fundamental. Pero la idea de tolerancia está estrechamente emparentada con tres de sus derechos fundamentales: con la libertad de conciencia y de creencias, con el libre desarrollo de la personalidad y con la igualdad ante la ley. En el actual Derecho político por tolerancia entendemos la aceptación de puntos de vista y decisiones, sobre todo de carácter religioso, ideológico, filosófico o político, de tal manera que a la persona que sustenta esos credos o toma esas decisiones se le debe la misma consideración que si de otro modo hubiera pensado u obrado. Esa aceptación es más que un mero soportar, pues va acompañada de mutua comprensión. Pero, en sentido jurídico, entendemos la tolerancia como tolerancia personal frente a los que piensan de otro modo, no como tolerancia irrestricta frente a errores y falsedades (5-6).
El de tolerancia es un concepto históricamente impregnado, y desde la Antigüedad se plantea la misma tensión entre la tolerancia con las ideas distintas o por el Estado consideradas como indefendibles y la tolerancia como permisión de graves atentados contra el orden social y la paz pública. Son las mismas preguntas que ocupan a los constitucionalistas actuales. Y las posicione básicas sobre la tolerancia son dos, desde el punto de vista del Derecho político. Según una, el Estado debe ser indiferente respecto de las decisiones religiosas de sus ciudadanos. Interferir en ese campo trae mayores desventajas que no interferir (8).
Según la otra concepción, el Estado respeta las decisiones de cada uno, en cuanto expresión de la libertad de los ciudadanos, y ve en ellas la confirmación de la valiosa autonomía del obrar humano. Aquí la libertad de conciencia no se extrae de los postulados de ninguna religión, sino de la libertad de los ciudadanos en el Estado (8).
Muchos grandes pensadores, como Grocio, Spinoza, Voltaire o Lessing, justificaron la indiferencia del Estado en razón de lo limitado del humano conocimiento, por la incapacidad del ser humano para alcanzar plenamente la verdad. Esa escéptica indiferencia, proclamada en tiempos de la Ilustración, fue también un arma en la lucha por la separación entre Estado e Iglesia. Es la desconfianza frente a la posibilidad de alcanzar la verdad segura lo que provoca ese postulado. Pero se tuvo que elaborar un mínimo repertorio de convicciones éticas compartidas que jugaran el papel que antes desempeñaban las convicciones religiosas (8).
Ambas concepciones conviven hasta la era moderna, con predominio de una u otra según el tiempo y el lugar. La actitud escéptica preside la conformación de muchos Estados en el siglo XX. La justificación que se da es que el Estado no puede juzgar cuál es la verdad cuando un grupo se acoge a un credo y otro se acoge a otro. Ese Estado no aprecia sobre todo al ciudadano que expone sus convicciones y quiere difundirlas, sino al que, como el Estado mismo, se retrae y no las manifiesta. Diferente es el Estado que prefiere la desenvoltura del ciudadano que expone su fe y la somete al diálogo con los demás y se siente libre dentro del Estado (9).
La Ley Fundamental de la República Federal ha tenido en cuenta las dos concepciones. No se ha decidido por el indiferentismo del Estado, sino que ha enlazado con la otra visión, la que parte de la libertad de los ciudadanos y se asienta sobre sus decisiones en conciencia. Pero ha ido un paso más allá. El concepto de libertad, cuando no es correctamente interpretado, acarrea el peligro de convertirse en mera negación de la coacción estatal, de convertirse, el de libertad, en un concepto sin límites. Pero la idea de dignidad rellena el concepto de libertad de contenido sustancial. La dignidad es a la vez fundamento para la libertad y para su limitación. La libertad debe ejercerse del modo que se corresponda con la dignidad. La personalidad solamente puede desarrollarse de una manera que no lleve a comportamientos exentos de todo límite y todo cuidado. En caso contrario, la acción de la persona se convierte en indigna. La persona no es una esencia aislada en un espacio infinito, sino un miembro de pleno derecho dentro de un orden de personas. El desarrollo de la personalidad no puede ser un puro obrar individual completamente desvinculado de toda condición legal y moral, sino un obrar en el marco de un orden preexistente. En consecuencia, la dignidad de la persona, en cuanto contenido constitucional y fin constitucional, significa un decisivo paso adelante en comparación con los enunciados de constituciones anteriores (9-10).
Para aclarar el alcance de ese paso delante de la Ley Fundamental al proclamar la dignidad, usemos algunos casos prácticos en los que hoy se ha puesto de actualidad la relación entre tolerancia y dignidad personal.
La Ley Fundamental ha establecido que nadie puede ser contra su conciencia obligado a prestar servicio militar con armas. En otras palabras, el Estado quiere tolerar y respetar al objetor de conciencia al servicio militar. Pero el ciudadano solo puede acogerse a ese derecho cuando el servicio de armas choca con su conciencia, cuando no puede hacerlo compatible con su conciencia. No se puede abusar de ese derecho en el seno de divergencias políticas. El Estado tiene que evitar el abuso del derecho. El derecho no puede ser usado para ningún otro motivo y con ningún otro fin.
Otro caso versa sobre la decisión de los padres sobre la educación escolar de sus hijos. ¿Quién respeta más la tolerancia ligada a la libertad, el que propugna que debe el Estado ofrecer tantos modelos educativos como tantas sean las demandas de los padres o el que, ante la gran diversidad de preferencias paternas, propone que el Estado ofrezca un único modelo de escuela en el que a todos se tolere y en el que no haya ninguna forma de confesionalidad? Ambas concepciones de la tolerancia deben ponderarse a la luz de la dignidad humana, por un lado, y de la obligación de conciencia, por otro. De la ponderación de ambos imperativos constitucionales a tenor de la dignidad resultará que un Estado que imponga un único modelo de escuela contra la voluntad de mucho de sus ciudadanos es un Estado que no tolera ni respeta las decisiones de estos. Se da preferencia a la uniformidad de las escuelas frente a la libertad de conciencia de los ciudadanos y, con ello, un objetivo político se antepone a la libertad de las personas. De esa manera el Estado no protege la dignidad, sino que la daña. A la libertad de conciencia se le ha de dar preferencia sobre otros objetivos. El Estado tiene que encontrar la justa medida que corresponda a la dignidad cuando no se pueden atender plenamente las demandas derivadas de la libertad de conciencia de los ciudadanos y grupos (11-12).
Un tercer tipo de casos se presenta cuando se trata de conflictos entre convicciones personales, por un lado, y obligaciones en tanto que funcionario, por otro. Unas veces pueden ser convicciones religiosas y otras, convicciones políticas. De lo primero es ejemplo el caso que se plantea cuando un profesor ha cambiado su fe y los padres se niegan a que siga enseñando a sus hijos. El Estado tiene ahí que amparar la libertad de conciencia de los padres, pero respetando la decisión en conciencia del profesor, que no ha de padecer ninguna desventaja por esa razón y al que se le ha de dar la posibilidad de prestar en otro ámbito su servicio al Estrado y en cuanto que funcionario (13).
Cuando se trata de ideas políticas del funcionario, contrariamente a lo que sucedía en tiempos de Weimar, el Gobierno alemán decidió en 1950 que, sobre la base del deber de lealtad del funcionario, este debe reconocer mediante su constante comportamiento los fundamentos democráticos de nuestro Estado. Un atentado contra la obligación de lealtad lo aprecia el Gobierno en la pertenencia a organizaciones no democráticas. Algunos tribunales han estimado que esto va contra la libertad de conciencia. Pero no se puede perder de vista que la tolerancia solo cabe frente a concepciones que no son en sí mismas intolerantes . El que por sí mismo es intolerante hiere la dignidad humana y no puede acogerse al correspondiente derecho constitucional, pues todos los derechos fundamentales tienen su límite en la dignidad. Tampoco puede apelar a la dignidad el que, sin ser él mismo intolerante, defiende ideas que en el círculo cultural de Occidente son dañinas para la dignidad humana, como la permisión de la poligamia, el matrimonio infantil, el sacrificio de las viudas o la esclavitud. Que en otros marcos culturales esos comportamientos no sean contemplados como atentatorios contra la dignidad no es lo decisivo (13).
Por contraste con la tolerancia, que se deriva de la dignidad, la paridad no es un valor independiente, sino un valor que en unos tiempos y ocasiones puede ser conveniente y recomendable y que en otros tiempos y Estados, en cambio, puede resultar un medio prescindible para asegurar la tolerancia. Generalmente la paridad se entiende como equiparación numérica en la participación en determinadas tareas comunes. En este sentido, y si se maneja razonablemente, puede ayudar a la mejora de las relaciones sociales dentro del Estado.
En un caso la Ley Fundamental ha prescrito la paridad numérica: en que entre los funcionarios de las altas instituciones de los Estados federados estén proporcionalmente representadas las minorías lingüísticas o nacionales, donde las hubiera. En cambio, no se prevé paridad en cuanto a las autoridades de la Federación y del Estado, sino que la Constitución establece que han de acceder todos los alemanes en igualdad y en función de su mérito y capacidad.
Lo que no se debe perder de vista es que la paridad se relaciona con un tercer derecho fundamental, el derecho a la igualdad efectiva. El principio general de igualdad ha sido precisado y concretado por la Constitución de diversas maneras. Así, nadie puede ser discriminado o peor tratado por razón de su sexo, su origen, su raza, su lengua, su patria o proveniencia, su fe o su ideología (15).
No debemos pensar que la dignidad humana, tal como aquí ha sido presentada, acoge demasiadas libertades y que, por ello, pone en peligro la autoridad del Estado. Ha sido la propia Ley Fundamental la que ha querido colocar la dignidad como su fundamento y protegerla. Ninguna ideología privada puede prevalecer sobre esa decisión. A través de la dignidad la autoridad del Estado no se debilita, sino que se refuerza. El libre desarrollo de la personalidad solamente resulta peligroso para el Estado que nos quiera tratar como sirvientes suyos y que vea un peligro en la libertad de cada cual. Un Estado plenamente jurídico, en cambio, ve en la libertad de la persona la base de su propia existencia como Estado.

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