¿Ponderación o simples subsunciones? Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de abril de 2007

¿PONDERACIÓN O SIMPLES SUBSUNCIONES? COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 25 DE ABRIL DE 2007*.

Juan Antonio García Amado

I. Los hechos del caso.

            En esta Sentencia, de la que ha sido ponente el Magistrado Manuel Aragón Reyes, nos encontramos un nuevo conflicto entre el derecho a informar y el derecho a la propia imagen. Los hechos del caso son los siguientes. El 2 de octubre de 1992 el periódico “Diario 16” publicó una información sobre un desalojo judicial de determinadas viviendas. Los ocupantes de las mismas se resistieron y tuvo que intervenir la Policía Municipal de Madrid para reducirlos. La noticia iba acompañada de una fotografía que mostraba en primer plano a la demandante de amparo, Sargento de la Policía Municipal, vistiendo su uniforme reglamentario y mientras detenía e inmovilizaba a uno de los desahuciados que oponían resistencia. En dicha foto no aparecía velado el rostro de la demandante, la cual, por tanto, resultaba perfectamente reconocible. La información aparecía bajo el titular “Desalojo violento” y en su texto se decía esto: “Seis personas heridas y un detenido es el balance del violento desalojo realizado por la Policía Municipal en el barrio de Bilbao, en Ciudad Lineal. En la imagen, una agente detiene a uno de los once desahuciados –cuatro de ellos niños-, que se encerró en el interior de su vivienda para evitar el desalojo”. Unos días después el mismo periódico volvía a informar del tema y de nuevo mostraba la fotografía en la que aparecía la Sargento.

            La actora formuló demanda contra la sociedad editora del periódico, su director y un fotógrafo, al amparo de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, alegando intromisión en su derecho a la propia imagen. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y condenó a los demandados a indemnizar y a varias medidas complementarias. La Audiencia Provincial de Madrid confirmó la sentencia y el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, por Sentencia de 14 de marzo de 2003, casó y anuló la Sentencia recurrida, entendiendo que en el caso el derecho a la propia imagen cede ante el derecho de los demandados a difundir libremente información veraz y haciendo una serie de consideraciones que el Tribunal Constitucional estima plenamente adecuadas y reitera en la Sentencia que aquí comentamos.

II. Los fundamentos de la decisión.

            Los fundamentos que al respecto emplea la Sentencia del TC se pueden sintetizar del siguiente modo.

            1. Se menciona la doctrina del Tribunal sobre los caracteres del derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE), que “se configura como un derecho de la personalidad, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva tanto el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos que la hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, como el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado (STC 81/2001, FJ 2)” (FJ 3).

            2. Se puntualiza que el derecho a la propia imagen no es un derecho absoluto y su contenido se halla “delimitado por el de otros derechos y bienes constitucionales (…), señaladamente las libertades de expresión o información” (FJ 3).

            3. Se señala que dichos límites deben determinarse “tomando en consideración la dimensión teleológica del derecho a la propia imagen”, por lo que el interés de su titular puede estar contrapesado con circunstancias que legitimen el uso informativo de su imagen en razón de su conducta y las circunstancias en que se encuentre inmerso, todo ello en relación con el interés público de la información (FJ 3).

            4. Cuando el derecho del particular a su propia imagen colisione con el interés público en la captación o difusión de su imagen, “deberán ponderarse los distintos intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, decidir qué interés merece mayor protección, si el interés del titular del derecho a la imagen en que sus rasgos físicos no se capten o difundan sin su consentimiento o el interés público en la captación o difusión de su imagen (STC 156/2001, FJ 6)” (FJ 3).

            5. Se afirma que deben tenerse presentes los artículos 7.5 y 8.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor,  a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El primero de ellos establece como supuesto de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen el siguiente: “La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2”. Y este artículo 8.2 de la misma  Ley dispone que el derecho a la propia imagen no impedirá a) “Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público” y c) “La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria”. Y añade el mismo precepto que la excepción contempladas en el párrafo a) citado no será de aplicación “respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza”.

            6. Considera la Sentencia del TC que nos ocupa que la ponderación realizada por la Sala Civil del Tribunal Supremo es correcta, y ello “a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso y a tenor de la doctrina constitucional expuesta y de lo dispuesto en los citados arts. 7.5 y 8.2 de la Ley Orgánica 1/1982”, por lo que en el presente caso debe prevalecer el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz sobre el derecho a la propia imagen de la demandante  (FJ 4). Seguidamente, detalla la Sentencia los fundamentos de dicha ponderación acertada, que podemos sintetizar en los apartados siguientes (FJ 5):

            a) “Estamos ante un documento que reproduce la imagen de una persona en el ejercicio de un cargo público”.

            b) La fotografía en cuestión “fue captada con motivo de un acto público (un desalojo judicial que para ser llevado a cabo precisó del auxilio de los agentes de la Policía Municipal, ante la resistencia violenta de los afectados), en un lugar público (una calle de un barrio madrileño)”.

            c) “Resulta asimismo incuestionable que la información que se transmite por el periódico es veraz y tiene evidente trascendencia pública”.

            d) “La fotografía en cuestión (y pese a lo que alega la demandante de amparo) tiene carácter accesorio respecto de la información publicada y no refleja a la demandante realizando cosa distinta que no sea el estricto cumplimiento de su deber”.

            e) En el último párrafo de la Sentencia, se contiene la siguiente consideración, sobre la que habremos de volver: “En fin, aunque es cierto que la utilización de cualquier técnica de distorsión u ocultamiento del rostro de la demandada habría posibilitado que la noticia del desalojo violento hubiera llegado a los lectores de igual manera y sin merma alguna, como se sostiene en la demanda de amparo, no lo es menos que, tal como se afirma en la Sentencia recurrida en amparo, no estamos ante un caso concreto que exija el anonimato, sin perjuicio de que en otros pudiera exigirlo [último inciso del art. 8.2.c) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo]. En efecto, en contra de lo que se aduce por la demandante de amparo, no cabe apreciar que, en las circunstancias de este caso, existan razones de seguridad para ocultar el rostro de un funcionario policial por el mero hecho de intervenir, en el legítimo ejercicio de sus funciones profesionales, en una actuación de auxilio a una comisión judicial encargada de ejecutar una orden de desalojo, ante la decidida resistencia de los ciudadanos afectados”.

            III. Elementos de crítica.

                        Las consideraciones críticas que sobre la Sentencia objeto del presente comentario pretendemos hacer pueden ser divididas en tres apartados. El primero, relativo a los propios argumentos con que se justifica el resultado de la ponderación que se ha llevado a cabo. El segundo, referido a la aplicación que se ha realizado del método ponderativo. Y el tercero, de alcance más general, sobre la utilidad de aplicar el método de ponderación para la resolución de los conflictos entre derechos fundamentales como el que aquí nos ocupa.

            1. Sobre los argumentos de la ponderación realizada.

Como más adelante reiteraremos, el método de la ponderación que el TC utiliza muy a menudo –aunque no siempre- cuando se trata de resolver un conflicto entre derechos fundamentales sirve para que la atención a las circunstancias del caso ahorre todo argumento tanto sobre la interpretación de las normas aplicables como sobre la calificación de los hechos a la luz de tales normas. En efecto, no se para la Sentencia a justificar las calificaciones decisivas que aquí realiza, como cuando se afirma que se trata de un “acto público”, de un “lugar público”, que la información posee “evidente trascendencia pública” o que la fotografía en cuestión “tiene carácter accesorio respecto de la información publicada”.

No pretendemos sostener aquí que dichas calificaciones sean defectuosas, sino sólo resaltar que con arreglo a la técnica habitual de subsunción de los hechos enjuiciados bajo las normas que los califican, el acierto del fallo se haría depender de dos asuntos que tendrían que aparecer exigentemente motivados: la interpretación de expresiones de los artículos mencionados de la Ley Orgánica 1/1982 como “cargo público”, “profesión de notoriedad o proyección pública”, “acto público”, “lugares abiertos al público”, carácter “accesorio” o “profesiones que necesiten anonimato de las personas que las ejerzan”. En cambio, con esta otra manera de razonar que se emplea cuando se reconduce la clave decisoria al pesaje o ponderación de las circunstancias del caso, parece como si tales significados estuvieran claros por definición o, más bien, como si de su interpretación nada dependiera para el caso. Ahí radica el constitutivo déficit argumentativo habitual en este tipo de sentencias que hacen depender completamente el resultado de una misteriosa balanza en la que se pesan las circunstancias del caso de una manera tal que el resultado se expresa en la prevalencia de un derecho sobre otro.

            Dejemos por un momento en suspenso ese aspecto, sobre el que volveremos, y, admitiendo como hipótesis la adecuación del método de la ponderación para resolver este tipo de litigios, valoremos la ponderación realizada. Llaman poderosamente la atención en este punto las afirmaciones contenidas en los apartados c) y d) del resumen anterior. Así, afirmar que la información que en el periódico figuraba goza de “evidente trascendencia pública” resulta del todo irrelevante para lo que se está debatiendo en el pleito, que no es el valor de la información en sí, de la que parece que ni siquiera la demandante ha cuestionado su veracidad, sino la trascendencia o interés público de una foto en la que se reconoce y se puede identificar perfectamente a la agente que demanda. La relevancia pública de la información no contamina positivamente dicha foto y no convierte en trascendente para el público el hecho de que la cara de la agente no haya sido difuminada en la fotografía que en el periódico acompaña a la noticia, y de esto es de lo que se juzga, no del valor en sí de la información, que nadie ha puesto en entredicho.

            Por otro lado, afirmar el carácter accesorio de la fotografía respecto de la información publicada no parece razón que abone la legitimidad de su publicación de forma tal que se reconozca a la agente, sino que más bien debería “pesar” en sentido contrario. Si la justificación esencial del fallo –y de la ponderación que a él conduce- se encuentra en la relevancia o interés público, ¿cómo se concilia dicha relevancia o dicho interés con la proclamada accesoriedad de la fotografía para la información? ¿Existe un interés público que justifique la publicación así de la foto? Nuevamente vemos cómo el interés de la información, que no se discute, se entrecruza equívocamente con el interés de la foto, y habría que hacerse la pregunta que la Sentencia no se plantea: ¿qué interés público existe en que se pueda reconocer a la agente? ¿Sigue siendo accesoria la imagen cuando la figura de la persona retratada ocupa su centro y resulta perfectamente reconocible?

            A lo anterior se suma la invocación que la Sentencia del TC realiza de que la demandante no hacía más que cumplir con su deber cuando fue tomada la instantánea. Y aquí tenemos que preguntarnos si el hallarse cumpliendo un deber, incluso un deber público, es por sí razón bastante para que deba ceder el derecho a la propia imagen en todo caso, o si lo es solamente en algunos. Tanto en un caso como en otro, habría que argumentarlo consistentemente.

            Con estas consideraciones no pretendemos cuestionar como erróneo el contenido del fallo, sino sólo poner de relieve la superficialidad argumentativa a que conduce un método ponderativo con el que se pretende, nada menos, que medir en cada caso el peso de los respectivos derechos y la correspondiente prevalencia entre ellos. ¿Acaso no se podría en esta ocasión haber ponderado igual de bien y con idéntico grado de convicción para acoger un fallo de contenido exactamente opuesto a éste? Ensayemos una ponderación alternativa y júzguese el resultado. Si éste resulta similarmente convincente, tendríamos que o bien dicho supuesto método sirve por igual para un roto que para un descosido, o bien  que no ha sido aplicado en el asunto con el rigor o fuerza de convicción necesarios.

            Veamos:

            a) La Ley Orgánica 1/1982 en su artículo 8.2 considera intromisión ilegítima “la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos”, lo cual nos indica que también en actos no meramente privados puede haber ilegitimidad en la captación no autorizada y la divulgación de la imagen de una persona.

            b) Para el contenido de la información, veraz por lo demás, no aporta ningún añadido relevante la circunstancia de que la sargento de la Policía Municipal sea perfectamente reconocible en la fotografía que acompaña y nada de la esencia o el interés de dicha información se habría mermado si en dicha imagen se hubiera velado el rostro de la mencionada agente.

            c) Que la demandante haya sido captada en una acción de cumplimiento de su deber no obsta para que resulte afectado su dominio sobre su propia imagen, ni hace impensable que la publicación de la fotografía pueda acarrearle en el futuro inconvenientes tanto en su vida privada como en posteriores labores de su profesión.

            d) La circunstancia de que el acontecimiento reflejado en la información tuviera un carácter público y no secreto o puramente privado no supone que no puedan existir límites a la divulgación de imágenes de las personas en tal situación, pues, aunque las barreras del derecho a la propia imagen se rebajen en tales ocasiones, ello no implica que pueda sin más y en todo caso darse publicidad no autorizada a cualquier imagen de los participantes.

            No pretendemos sostener que esta ponderación alternativa sea mejor que la realizada en la Sentencia del TC, sino que puede resultar igual de convincente, en cuyo caso el valor demostrativo de las razones alegadas en pro de aquella otra es puramente aleatorio y el método ponderativo en nada limita o acota la plena discrecionalidad decisoria del Tribunal en un caso como éste.

            2. Sobre los requisitos de recto uso del método ponderativo.

            Admitiendo como hipótesis que la ponderación pueda efectivamente ser un procedimiento metódicamente guiado a base de someter las circunstancias del caso a ciertos tests o controles tasados, podríamos también cuestionar el resultado de la ponderación que en la Sentencia aparece. En efecto, tanto en la doctrina, y especialmente en la presentación que realiza el máximo expositor del método de ponderación, Robert Alexy, como en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales español y extranjeros, particularmente el alemán, se establece que una medida que para amparar un derecho fundamental limite otro debe ser sometida a un triple examen o test: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Reparemos en el segundo de ellos, el requisito de necesidad. Conforme al mismo, una medida o acción limitadora de un derecho fundamental sólo será constitucional si el beneficio que de ella se consigue para otro derecho fundamental no se puede alcanzar igualmente con una acción o medida alternativa que dañe o menoscabe menos aquel derecho primero. Supongamos que se enjuicia una tal medida o acción, a la que llamaremos X, y que limita un derecho fundamental D1 en grado 3 y beneficia un derecho fundamental D2 en grado 3. Si cabe una acción o medida alternativa X´ que acarrea idéntico beneficio en grado 3 para D2, pero implica una limitación menor de D1, por ejemplo en grado 2, X es inconstitucional y la acción o medida que se analizan no pasarían este test de necesidad.

Pues bien, aplicado dicho control de necesidad a nuestro caso, resultará enormemente relevante lo que tanto el Tribunal Supremo en su Sentencia como el Tribunal Constitucional en la suya reconocen: el hecho de que “la utilización de cualquier técnica de distorsión u ocultamiento del rostro de la demandada habría posibilitado que la noticia del desalojo violento hubiera llegado a los lectores de igual manera y sin merma alguna”. Esto, si no lo entendemos erróneamente, quiere decir que el derecho fundamental a difundir y recibir información veraz no sufre merma si se evita reproducir la cara de la agente de modo reconocible, con lo que el periódico no hizo uso de la alternativa que, sin reducción ninguna de la libertad de información, habría representado un daño menor o nulo para el derecho de la demandante a su propia imagen. Sobre esta base, constitutiva, como hemos dicho, de la adecuada aplicación del método ponderativo, habría debido surgir el resultado opuesto del pesaje o la ponderación correlativa de los derechos concurrentes en el caso. Cosa distinta, naturalmente, es que, sentado que hubiera habido intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen, el daño se hubiera evaluado en más o en menos a la hora de determinar la indemnización pertinente y las medidas complementarias para la restauración de ese derecho ilegítimamente afectado.

3. ¿Realmente se pondera en estos casos?

Como ya se adelantó, mantendremos la tesis, para finalizar, de que el recurso habitual a la ponderación en la jurisprudencia constitucional es una mera apariencia de método alternativo y apropiado a estos casos, mientras que en realidad se comprueba que los tribunales que a él apelan no hacen nada distinto de aplicar el tradicional método interpretativo-subsuntivo, si bien con menor rigor argumental y, en consecuencia, abriendo la vía a una pura valoración casuística de los hechos y a una discrecionalidad valorativa no acompañada de la justificación expresa de las auténticas claves que determinan la decisión. Hagamos una breve descripción general antes de entrar en el concreto análisis de la Sentencia bajo este punto de vista.

La doctrina estándar en materia de ponderación de derechos fundamentales nos dice que cuando surge un conflicto entre derechos fundamentales concurren al menos dos normas constitucionales prima facie aplicables, las que respectivamente amparan uno y otro de los derechos en conflicto. En el caso que examinamos, tales normas son el art. 18.1 CE (“Se garantiza el derecho… a la propia imagen”) y el art. 20.1 d) CE (“Se reconocen y protegen los derechos… d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”). Según Alexy, que sintetiza y aclara lo que viene siendo la tesis común de la mayoría de los tribunales constitucionales de nuestro entorno, especialmente el alemán, las normas iusfundamentales de ese tipo no serían reglas, sino principios, y éstos son definidos como mandatos de optimización. Esto último quiere decir que el mandato que en esas normas se contiene equivale a que el respectivo derecho debe ser protegido en la mayor medida posible, y tal medida puede estar limitada por otro derecho concurrente, amparado, a su vez, en su respectiva norma de principio. Así pues, esas normas de derechos fundamentales, que son principios, no se aplican en términos de sí o no, de todo o nada, de manera que una vez que su alcance respectivo ha sido correlativamente establecido por vía interpretativa, el hecho que se enjuicia o bien cae bajo el supuesto de hecho de una o bien bajo el de la otra, pero nunca de las dos, sino que encaja bajo el de ambas. Puesto que las dos normas de principio son hasta el final plenamente aplicables al caso, la prioridad de la una o de la otra en el caso se fijará mediante esa operación llamada ponderación y que permite apreciar, a la luz de las circunstancias concurrentes, si en la ocasión prevalece uno u otro de los derechos en disputa. Con las normas jurídicas que son reglas, y no principios, ocurre de modo diverso, pues se aplican en términos de sí o no y de todo o nada y a cada caso sólo puede resultar al final aplicable una de ellas, pero nunca las dos de modo que haya que pesarlas en relación con los hechos para determinar la prioridad. En conclusión, el método de decisión será subsuntivo cuando se trate de aplicar reglas y ponderativo cuando lo que se aplique sean principios concurrentes en el caso. Según Alexy, la inmensa mayor parte de las normas de derechos fundamentales son principios, no reglas, y esto explicaría el modo en que esos derechos se limitan entre sí.

Lo que aquí mantenemos, sin poder fundamentarlo extensamente, es que en la práctica de los tribunales semejante diferencia entre reglas y principios es puramente ficticia y que los casos de conflictos entre derechos fundamentales se resuelven en realidad como cualquier otro supuesto de conflicto entre normas prima facie concurrentes, de modo que siempre se opera por vía de interpretación una, previa precisión del significado y alcance de cada norma, para luego subsumir los hechos bajo aquella que, tal como ha sido interpretada –en correlación con la interpretación que al tiempo se hace de la otra que concurría-, resulta al final la aplicable al caso. Significa esto que no es cierto que el razonamiento tenga en estas situaciones la estructura “tanto es aplicable N1 como N2 al final,  tanto estamos ante un caso de los referidos por N1 como ante un caso de los referidos por N2, pero prevalece una de ellas por razón del peso a la luz de los hechos”. No, aquí siempre vemos la muy corriente y usual conclusión de que, una vez interpretadas N1 y N2, o bien los hechos aparecen subsumibles bajo la una o bien bajo la otra. Cuando un tribunal dice, por ejemplo, que prevelece la libertad de información frente al derecho a la imagen en realidad no ha sopesado nada que no sean las razones para interpretar las respectivas normas de una manera o de otra y, con ello, lo que está diciendo en verdad es que nos hallamos, por ejemplo, ante unos hechos subsumibles bajo la norma que protege el derecho a la propia imagen y no bajo la que ampara la libertad de información; o a la inversa. La estructura de dicho razonamiento es, a fin de cuentas, la de “o esto o lo otro”, no la de “tanto esto como lo otro, pero con mayor peso de esto”.

Hagamos una comparación bien simple. Los artículos 138 y 139 del vigente Código Penal español serían sin duda reglas, a tenor de la clasificación de Alexy. El primero tipifica el delito de homicidio y dispone para él una determinada sanción. El segundo hace lo mismo con el delito de asesinato. Y va de suyo que un determinado comportamiento que venga al caso o es homicidio o es asesinato, pero que no puede ser ambas cosas, sólo que una de ellas en mayor medida o con más peso vistos los hechos. El artículo 138 dice que “el que matare a otro” será castigado como “reo de homicidio”. El 139 prevé castigo superior para el que, como “reo de asesinato”, “matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes”: alevosía, por precio, recompensa o promesa o con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. Ahora pongamos que A mata a B de tres puñaladas muy dolorosas, de las cuales sólo la última es mortal de necesidad. Es evidente que, en principio, el hecho se subsume bajo el art. 138. ¿Y bajo el 139? Depende de cómo se interprete la expresión “con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”. ¿Hay ensañamiento y, por tanto, asesinato en el ejemplo que acabamos de mencionar? Para poder responder tendremos que concretar previamente el significado de “ensañamiento” y de esos términos con que la norma trata de acotarlo un tanto. Sentada esa concreción interpretativa y dependiendo de ella, el hecho será calificable como homicidio o como asesinato. ¿De qué dependerá la corrección de esa interpretación dirimente de la norma y la de la consiguiente calificación del hecho? De las razones interpretativas mediante las que se justifique esa asignación de significado. Lo que es claro es que al final de ese razonamiento interpretativo el hecho que de entrada podía ser tanto una cosa como la otra ya sólo podrá y deberá ser calificado como lo uno o lo otro. Esa es la función de la interpretación judicial de las normas y es dicha interpretación la que abre el camino a la subsunción del caso bajo una de ellas, subsunción con la que termina la parte esencial del razonamiento decisorio.

¿Son diferentes las cosas cuando el hecho que se enjuicia es prima facie o en principio encajable bajo la norma que ampara el derecho fundamental D1 y bajo la que acoge el derecho fundamental D2? La respuesta, en nuestra opinión, es negativa. Los contenidos de las respectivas normas, generalmente muy indeterminados, son precisados por vía de interpretación, de modo que, a la postre, los hechos quedarán amparados o bien por D1, en cuyo caso no nos hallamos ante un supuesto de D2; o a la inversa. Esa decisión que resuelve el conflicto entre dos derechos y sus respectivas normas deberá estar tan exigentemente motivada como se requería en el caso anterior (el del homicidio o asesinato) lo que quiere decir que los fundamentos de las interpretaciones decisivas deben estar perfectamente explicitados y justificados. Esa motivación exigente es la que por lo general se hurta cuando los tribunales deciden acogerse a la ponderación. Y las cosas ocurren al revés de como suelen contarse: no es que las normas concurrentes sean reglas y por ello el razonamiento sea subsuntivo; o principios y que, en consecuencia, el razonamiento haya de ser ponderativo, sino al contrario. Cuando los jueces quieren meter de matute interpretaciones que no justifican, califican a las normas como principios y centran su argumentación en el más que fantasmagórico peso de los hechos en sí y de los derechos en sí; cuando no les interesa argumentar sobre hechos y derechos en sí, sino sobre las palabras de las normas, califican a éstas como reglas. Estamos a lo que, parafraseando el viejo título de Josef Esser, sería una libérrima elección de método por los tribunales. Y bien se ve en la jurisprudencia de los constitucionales cuando, pese a su insistencia en que los conflictos entre derechos fundamentales deben decidirse ponderando, se salta esa regla metódica y proceden de manera puramente interpretativo-subsuntiva. Podrían alegarse múltiples ejemplos de esto último.

¿Por qué, pues, esa preferencia de las cortes constitucionales por la ponderación? Porque es la excusa para extender su competencia revisora de las decisiones de la jurisdicción ordinaria. Sentado que, como una y otra vez repite el propio Tribunal Constitucional Español, la interpretación del Derecho vigente y la valoración de las pruebas es competencia exclusiva de la judicatura ordinaria, la manera de dar cabida a su tácito cometido como superapelación cuando lo desea es mostrar que cuando revisan esas decisiones no están suplantando aquellas labores interpretativas o valorativas que no les competen, sino adoptando una perspectiva específicamente constitucional y de “pesaje” de los derechos constitucionales en sí mismos; o, como dice la propia Sentencia que aquí comentamos, se trata de ver si se han vulnerado derechos fundamentales, “atendiendo al contenido que constitucionalmente les corresponde a cada uno de ellos, aunque para este fin sea preciso utilizar criterios distintos de los aplicados por los órganos judiciales”. Y sigue la cita de una larga serie de Sentencias en que este misterio se proclama. Pues, ¿qué sino misterio es ese contenido que “constitucionalmente corresponde” a cada derecho y que resulta que no se establece interpretando los términos de sus normas y sí se fija pesando hechos y circunstancias principalmente? Sustancializar metafísicamente los derechos es la vía perfecta para poder hacer lo que se desee con ellos en cada oportunidad, pero fingiendo que no son preferencias valorativas del juez las que así se sientan, sino que los derechos les hablan por sí mismos y de su propio peso a esos magistrados dotados de una antena especial o de una muy exclusiva balanza.

Ahora examinemos la Sentencia que nos ocupa bajo el prisma de lo antedicho.

En primer lugar, se precisa el sentido de los términos de las normas constitucionales implicadas, los arts. 18.1 y 20.1 a) CE. Para ello acude el Tribunal a su propia jurisprudencia al respecto y a la Ley Orgánica 1/1982. Así, por ejemplo, respecto al derecho a la propia imagen se mantiene que éste no puede invocarse cuando su titular ha autorizado la difusión correspondiente (FJ 3) o cuando se dan otras circunstancias, tales como que “exista un interés público en la captación y difusión de la imagen” (FJ 3). Esa labor de precisión y concretizadora la ha llevado a cabo también la mencionada Ley al establecer que la captación, reproducción o publicación de la imagen no será ilegítima cuando la persona ejerza “cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público”, etc. De ese modo, lo que en realidad tenemos es que el precepto constitucional que dice que “Se garantiza el derecho… a la propia imagen” (art. 18.1), queda precisado del siguiente modo, y ello con total independencia del concreto conflicto con otro derecho, como el derecho a informar libremente: se garantiza el derecho a la propia imagen y será intromisión ilegítima toda captación, difusión o publicación de la imagen de una persona que no ejerza cargo público o profesión de notoriedad y proyección pública y que no sea captada durante un acto público o en lugares abiertos al público, etc. Es decir, el art. 18.1CE sanciona un derecho a la propia imagen y, a efectos aplicativos generales, dicho derecho se impondrá siempre que se den las circunstancias x, y… n, y, por contra, no se considerará atentado contra el mismo cuando esas circunstancias no se den. No es, pues, que haya que ponderar ni el derecho ni las circunstancias, sino que simplemente se analizan los hechos para ver si encajan o no bajo la norma así completada y concretada con alcance general por vía de interpretación; si los hechos se subsumen o no bajo la norma protectora del derecho a la propia imagen, en suma. Si la respuesta es afirmativa, dicho derecho prevalecerá siempre porque es plenamente aplicable la norma que lo menciona. Si es negativa, dicha norma no será de aplicación porque no caen los hechos del caso bajo su esfera protectora, bajo su significado así interpretado. Si, como es el caso, había otra norma concurrente y sí se dan los supuestos de la misma, será ésta la aplicable. En todo este razonamiento no hemos ponderado nada, simplemente se ha valorado si los hechos encajan o no bajo la norma interpretada (si era acto público, si ostentaba la demandante cargo público, etc.).

¿Qué hay de inconveniente en que las cosas sean en el fondo así y así hayan sido también en esta Sentencia, pero se adopte por el Tribunal la terminología de la ponderación? Hay sólo un inconveniente, pero bastante grave en términos de teoría de la argumentación y racionalidad argumentativa de la decisión, como ya hemos señalado: el TC no argumenta ni sobre las razones para interpretar el art. 18.1 CE como lo hace, ni sobre las razones para calificar los hechos como subsumibles bajo los términos de la norma desarrollada interpretativamente (“cargo público”, “lugar público”, etc.). Insisto en que no pretendemos aquí cuestionar ni el contenido de esas interpretaciones y calificaciones ni, por consiguiente, el tenor del fallo, sino sólo poner de relieve el desajuste entre lo que los jueces hacen en verdad y lo que dicen que hacen cuando dicen que ponderan.

Estamos, en consecuencia, ante un típico y prototípico razonamiento interpretativo subsuntivo, aunque retóricamente no se presente como tal ni sean justificadas como es debido las premisas del mismo. Esto es, nada distinto se aprecia de lo que haría un tribunal que resolviera aquel caso que antes poníamos como ejemplo y que tanto podía verse en principio como caso de homicidio o de asesinato, dependiendo todo de cómo se interprete el término “ensañamiento”. Y al igual que en esto no se podía acabar diciendo que los hechos son tanto constitutivos de homicidio como de asesinato, pero que, vistas las circunstancias del caso, pesa más el asesinato, tampoco cuando vienen al caso con resultados divergentes dos normas de derechos fundamentales se quiere decir ni se dice en realidad que tanto estamos, por ejemplo, ante un caso de derecho pleno a la propia imagen y de derecho pleno a la libertad de información y que, pesados los hechos -y, en su caso, los derechos- es mayor el peso del uno o del otro. Simplemente se han interpretado las palabras clave de las dos normas -“derecho a la propia imagen”, “información veraz”…- y se han calificado los hechos como amparados por la una o por la otra; exactamente igual a como en nuestro ejemplo se hacía mediante la interpretación del término “ensañamiento”. Es la interpretación de esas normas la que delimita el concreto alcance de cada una, evitando que al final sus contenidos colisionen, y es el carácter general de las normas así interpretadas -salvo que se hicieran interpretaciones puramente ad casum, lo cual aumentaría grandemente la sensación de arbitrariedad- lo que sirve para alejar del casuismo que es propio y constitutivo de un puro “pesaje” de las circunstancias del caso. Otra cosa es que, bajo la retórica de la ponderación, ese casuismo reaparezca, puesto que aquellas interpretaciones y las consiguientes calificaciones no son mínimamente motivadas, argumentadas.


* Publicado en Actualidad Jurídica Aranzadi, 733, 2007, pp. 619-630.

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